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第十六期 “合作炒房获利”是正常的商业投资行为吗？  2007年至2018年间，桐乡市濮院镇招商一局原局长蒋某某，为企业在获得园区工业建设用地、项目审批和“退低进高”补偿等方面谋利，并将其掌握的相关信息提供给企业主，在与企业主“合作投资”炒房过程中，不出资或不足额出资，企业主以“投资分红”为名给予蒋某某300余万元。经纪检监察机关审查调查，还发现其他严重违纪违法行为。后蒋某某被开除公职，并被司法机关判处有期徒刑十一年。 “两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条就国家工作人员与他人“合作”开办公司或者进行其他“合作投资”形式进行了规定。这类“合作投资”型受贿在实务中一般有两种情形： （一）“代为出资型” 该种情形系由请托人实际出资，只不过以国家工作人员（或特定关系人）的名义，这与直接收受财物没有本质上的区别，受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额，所获利润认定为犯罪孳息。 （二）“直接获利型” 国家工作人员参与合作投资、没有实际出资、没有参与管理经营却获得“经营利润”，本质上相当于直接收受了“利润”。 司法实践中，合作投资形式类型很多，如：出资并参与经营；出资但不参与经营；不出资但参与经营；既不出资也不参与经营。对以上类型需注意以下几点： ☑ 无论是合作开办公司或者合作投资，投资者都必须真正的、实际的投资。在国家工作人员有实际出资的情况下，其承担经营风险、获得出资应得利润，不构成受贿。当然，若国家工作人员的行为因违规从事营利活动违反了党纪条例政务法规，可依照规定给予党纪政务处分。 ☑ 国家工作人员没有出资，而由请托人代为出资，无论是否派人参与经营，都属于受贿行为。如双方明确约定出资数额并由行贿人代为出资，受贿数额为请托人为国家工作人员出资的金额。 ☑ 国家工作人员借钱合作投资或者由请托人垫资，且有证据证明借款或垫资是双方的真实意思表示，而不是掩饰受贿的幌子，则国家工作人员的行为应认定为正常的借款投资行为，不构成受贿。值得注意的是，若国家工作人员要求请托人代为垫资，事后以利润折抵，则该行为不属于借款投资行为，其实际上并未出资，所谓“垫资”数额应以受贿论。 ☑ 国家工作人员有实际出资，但收取了超过出资比例应得的收益，此种情形下是否属于受贿，关键看国家工作人员是否利用职务便利为其他合伙人谋取利益，只要符合受贿权钱交易的本质特征，则不论是否明确约定不按出资比例分红，都应当将收取的超过出资比例的部分认定为受贿数额。  |
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