|
1.在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期应如何处理？ 前罪被判处有期徒刑并处剥夺政治权利，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，新罪未附加剥夺政治权利，应将未执行的剥夺政治权利刑期与新罪所判处的有期徒刑刑期，依照刑法第六十九条的规定进行数罪并罚。对于数罪并罚时如何计算前罪尚未执行完毕的附加项剥夺政治权利的剩余刑期，最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》[1]（以下简称《批复》）规定“前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算。”案件审理中，对“新罪的主刑有期徒刑执行之日”的理解存在两种不同的观点：一种观点认为，“新罪的主刑有期徒刑执行之日”应理解为新罪交付执行之日，即前罪的剥夺政治权利二年，从2018年2月8日开始执行到新罪交付之日2018年11月8日止，已执行九个月零二天，对于剩余部分，从2019年5月10日刑满释放次日起开始执行，到2020年8月8日止。另一种观点认为，“新罪的主刑有期徒刑执行之日”应理解为因涉嫌犯新罪被羁押之日，即前罪的剥夺政治权利二年，从2018年2月7日开始到新罪被羁押之日2018年8月10日止，已执行六个月零四天，对于剩余部分，从2019年5月10日刑满释放次日起开始执行，到2020年11月6日止。处理意见：我们认为后一种观点更为合适。《批复》规定，“前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日继续计算”。对于新罪的主刑有期徒刑执行之日，应理解为涉嫌犯新罪被羁押之日，即对于判决以前先行羁押的，前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期可从因涉嫌犯新罪被羁押之日起停止计算。具体理由如下：一是从主刑和附加刑刑期起算的一致性考虑。刑法第四十七条规定有期徒刑刑期的计算从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。对于先行羁押的，新罪所判处有期徒刑的刑期实际上从羁押之日起计算，换言之，羁押之日实际就是新罪的主刑有期徒刑执行之日，故前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从因涉嫌犯新罪被羁押之日起停止计算，与新罪的主刑刑期的实际起算时间相一致。二是从有利于剥夺政治权利的实际执行考虑。剥夺政治权利的执行，由罪犯居住地县级公安机关指定派出所执行，基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督。罪犯在因犯新罪被羁押后，原执行机关实际上难以对其继续执行前罪附加刑剥夺政治权利。故前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从因涉嫌犯新罪被羁押之日起停止计算，符合客观实际。当然，需要注意的是，虽然本案中被告人所犯新罪未附加剥夺政治权利，前罪附加剥夺政治权利的效力仍然施用于新罪的主刑执行期间。 2.车辆的实际使用人能否成为保险诈骗罪的适格犯罪主体？ 因车辆实际使用人并非投保人、被保险人或受益人，对其能否成为保险诈骗罪的适格犯罪主体，进而认定其构成保险诈骗罪，存在两种观点：一种观点认为，刑法第一百九十八条规定了特殊犯罪主体和五种行为方式，根据罪刑法定原则，车辆的实际使用人如不是投保人、被保险人或受益人，即不属于保险诈骗罪的适格犯罪主体，不构成保险诈骗罪，可以诈骗罪定罪处罚。另一种观点认为，车辆的实际使用人对于保险标的具有直接的保险利益关系，可以视为实际投保人，符合保险诈骗罪的主体身份要件。处理意见：我们同意第二种观点。车辆实际使用人制造保险事故，取得不知情投保人（涉案车辆车主）的配合，向保险公司索赔骗取保险金，符合保险诈骗罪的构成要件。理由如下：（1）随着我国保险市场的不断开放和快速发展，许多新型保险欺诈行为不断出现，司法实践应当从精准惩处保险诈骗犯罪角度对刑法第一百九十八条作合理解释。从刑法第一百九十八条规定看，该条罪状更多体现出对保险诈骗犯罪行为的规制，而非对犯罪主体的限制。本案中蒋某虽然不属于投保人、被保险人、受益人三类人员，但其实际使用、控制涉案车辆，并负责涉案车辆的维修、保养，对保险标的具有直接的保险利益关系，可以视为保险诈骗罪的犯罪主体。（2）从行为性质和侵害法益角度看，车辆实际使用人制造保险事故，利用投保人、被保险人、受益人的身份以及保险合同，欺骗保险公司骗取保险金，与投保人自己利用保险合同欺骗保险公司骗取保险金一样，均侵犯了保险公司的财产所有权和以保险合同为基础建立的保险经营秩序，因此，车辆实际使用人“冒名”骗赔和投保人自己骗赔本质上没有差异。（3）根据间接正犯原理，行为人利用没有犯罪故意的他人实施犯罪行为，对利用者应当依法追究刑事责任。因此，对行为人欺骗、利用投保人、被保险人、受益人实施保险诈骗犯罪行为的，对该行为人应当追究其保险诈骗罪的刑事责任。（4）本案存在车辆实际使用人、投保人同时采取制造保险事故骗取保险金的行为，如分别认定诈骗罪、保险诈骗罪，则同一案件中对同一种犯罪行为作不同定性评价，显然不合适。对利用保险法律关系侵害特殊法益的犯罪行为全案认定为保险诈骗罪，也可以更好地体现惩处效果。 3.行为人网购手机，在签收后趁快递员不备，将事先准备的旧手机的包装盒调包商家邮寄的未拆封的新手机，后以版本不符为由拒签退货，商家收到退货后发现手机被调包，行为人以申请客服介入要求商家从速退款，商家在把货款退还给行为人后，获得快递公司等额购机款，该行为如何定性？ 第一种观点认为，行为人趁人不备调包的行为，属于秘密窃取，并致使快递公司财产损失，符合盗窃罪的构成要件。第二种观点认为，行为人事先购买手机包装盒并装入旧手机，然后下单网购手机，在签收时调包，以版本不符为由拒收，并要求商家退还购机款，其行为符合诈骗的构成要件，即以非法占有为目的，实施调包、虚构事实等欺骗方法，最终达到了骗取财物的目的。第三种观点认为，该行为符合合同诈骗罪构成要件，网购行为总体上看是一种合同行为，通过合同行为可以把行为人的全部行为纳入评价。行为人在履行合同过程中，骗取合同相对方返还购机款，具有合同诈骗罪的行为特征。我们同意第二种观点，该行为符合诈骗罪的犯罪构成。理由如下：（1）行为人具有诈骗商家财物的主观故意，并实施了一系列诈骗行为，如事先准备调包的手机包装盒，在签收后以商家发货错误为由提出拒签等，其虚构商家发错货的事实，隐瞒其已经实际占有新手机的真相，最终达到无偿占有商家手机的非法目的。（2）商家虽发现新手机被调包，但基于行为人的欺诈行为，产生了行为人并未实际获得新手机的错误认识，从而同意退还了购机款。（3）行为人与商家所签订的购机合同，属于一般民事消费行为，不是商事合同，不具有侵害市场经济秩序法益的典型特征，因此不符合合同诈骗罪的构成要件。 4.利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款的行为如何定性？ 对该问题目前理论界和司法实践有较大争议，存在盗窃罪和信用卡诈骗罪定性的两种主张和判例。认为该行为构成盗窃罪的理由为：（1）在ATM机进行取款操作，输入密码代表身份验证，而按数取款等步骤均不存在身份验证功能。行为人在ATM机尚未退出的取款界面上操作提取被害人的存款，无需输入密码，不存在假冒身份欺骗银行的行为。（2）被害人将已输好密码的信用卡遗忘在ATM机内，行为人操作取款，如同持卡人打开自己的钱包，拾卡人可以随意在钱包里拿钱一样。综上，行为人主观上具有非法占有主观故意，客观上采取了自以为秘密的方式，将他人财物转为自己占有，应构成盗窃罪。认为该行为构成信用卡诈骗罪的理由为，该行为属于“拾得他人信用卡并使用”即“冒用他人信用卡”的情形，不仅侵害了持卡人的财产所有权，同时侵害了金融管理秩序，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。我们同意该行为属于信用卡诈骗性质的观点。理由如下：（1）“信用卡”具有专有的身份属性。刑法规定的“信用卡”与银行卡在概念范围上几乎没有区别，其范围包括信用卡（贷记卡和准贷记卡）和借记卡。根据《银行卡业务管理办法》规定，个人在办理银行卡时，需要提供本人有效身份证件、填写个人信息资料（如姓名、性别、工作单位、收入、家庭住址等），持卡人的信息资料与银行卡卡号是相对应的。未经持卡人授权、委托而使用信用卡的，属于冒充持卡人身份使用信用卡的行为。（2）行为人利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款，ATM机误以为对方是信用卡的合法持卡人而实施付款行为，整个交易过程体现了ATM机及其背后银行的意志，符合拾得他人信用卡并使用的情形，属于“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗行为。该行为侵害了双重客体，不仅侵害了他人的财产所有权，还侵害了国家对信用卡的管理秩序。（3）定性为盗窃罪有违罪责刑相适应原则。相对于拾得他人信用卡后通过试猜等方式破解密码进行取款，行为人利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款，一定程度上属于受到“犯意引诱”，被害人也存在一定过错，行为人主观恶性相对较小。根据刑法及相关司法解释、我省的数额标准，盗窃罪的入罪标准为2000元，冒用他人信用卡进行诈骗活动构成信用卡诈骗罪的入罪标准为5000元。如犯罪数额在2000元至5000元之间的，通过试猜等方式破解密码进行取款的行为因未达到信用卡诈骗罪的入罪标准，不构成犯罪，而主观恶性相对较小的无需输码直接取款的行为却以盗窃罪追究刑事责任，会出现罪刑失衡，显然有违罪责刑相适应原则。 5.交易型受贿中“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋的”，涉案房屋市场价格如何确定？是否必须通过委托鉴定确定市场价格？ 被告人以明显低于市场价购房形式收受贿赂的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。对于涉案房屋的市场价格如何确定，是否一律要委托鉴定机构进行鉴定，存在较大争议，实践中被告人及其辩护人往往对涉案房屋的鉴定价格提出异议，认为鉴定价格偏高，没有反映正常市场价格。对此，法院在审理该类案件时应当把握以下二点：首先，低价购房型受贿案件中房屋市场价格并非一律要委托鉴定机构进行鉴定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，低价购房中的房屋市场价格包括经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据经营者事先设定的各种优惠交易条件以优惠价格购买商品的，不属于受贿。因此，该类案件首先应当调取“一房一价”的销售许可价，根据开发商事先确定的针对不特定人的优惠政策认定该套房屋的市场价格，如果可以通过上述方式认定，即无需委托鉴定机构进行鉴定。其次，对委托鉴定机构鉴定的应着重审查鉴定意见样本的同一性。实践中，部分案件可能存在无法调取销售许可价或取证不到位等情况，无法按照上述方法确定涉案房屋市场价格，必须委托专门机构进行鉴定。对于鉴定意见应当着重审查是否优先选择与涉案房屋同时间购买、同地段、同房型的房屋，确保选取样本的购买价格是开发商事先设定的不针对特定人的优惠价格，如房屋价格是针对特定人（比如员工）或事后设定的，因不具有可比性，不应作为样本采用。 6.犯罪分子检举、揭发他人犯罪行为经查证属实，被检举、揭发案件被上级机关列为督办案件的，是否属于“”被检举、揭发案件有较大影响”? 犯罪分子检举、揭发他人犯罪行为经查证属实，即使被检举、揭发案件被上级机关列为督办案件的，也不宜当然认定被检举、揭发案件属于“在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响”（以下称“有较大影响”），进而认定犯罪分子具有重大立功表现。主要考虑以下几个方面：一是从立法规定来看，刑法第68条对重大立功规定了较大的从宽处理幅度，即“有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，因此，对于重大立功表现的认定应谨慎把握。二是从司法解释来看，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，将犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形，作为认定“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准。显然，“在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的”应当与“被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚”具有相当性，一般应指对本省、自治区、直辖市或者全国范围内的国家安全、重大经济活动、社会稳定以及不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产产生较大影响的案件。如果仅因为被检举、揭发案件被上级机关列为督办案件，就认定该案“有较大影响”，有扩大解释之嫌。三是从司法实践来看，上级机关将相关案件挂牌督办系办案机关内部要求，与司法解释规定的“有较大影响”并无必然关联。当然，如果被检举、揭发案件符合司法解释规定的重大立功的法定情形的，仍应依法认定构成重大立功。 7.行贿人本身有行贿故意时，索贿如何认定? 若行贿故意发生在受贿具体行为之前，即便只是概括故意，受贿行为具体实施时有索要行为也不宜认定为索贿。 行贿人事先已经向被告人表达贿赂的意思，即使事后被告人向行贿人主动索要钱物的，也不宜认定为索贿，主要理由为：从犯罪构成看，行贿人事先已经向被告人行贿或者表达行贿的意思，事后被告人向行贿人主动索要曾经承诺的好处，行贿人的行贿故意发生在受贿行为之前，与典型的索贿型受贿有本质不同。基于索取型受贿的行为人主观恶性、社会危害性比收受型受贿的行为人更深、更大，刑法规定索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不需要为他人谋取利益，入罪标准更低，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，多次索贿的应认定为“其他较重情节”，并在量刑上予以升档，显然对索贿行为的处罚更为严厉，故司法实践中认定索贿行为时应当谨慎。 8.涉案字画、瓷器等收藏品鉴定文书缺少鉴定人签名的，能否作为证据认定？ 职务犯罪案件往往涉及字画、瓷器等收藏品的真伪鉴定问题，司法实践中，一些案件存在鉴定机构以行业惯例为由出具缺少鉴定人签字的鉴定意见，且该形式上有瑕疵的鉴定意见被作为证据使用的情况。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条规定，鉴定文书缺少签名、盖章的，鉴定意见不得作为定案的根据。因此，涉案物品的鉴定意见如果缺少鉴定人签字的，应当及时与公诉机关沟通，要求鉴定机构进行补正，如果鉴定机构、鉴定人拒绝补正的，应当委托其他有资质的鉴定机构重新鉴定。 来源：海鹰辩护人 |
|
|
