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四、“以合法形式掩盖非法目的行为”之学说纷争与实务分析 我国《民法通则》与《合同法》均规定，“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为或合同无效。但是，《民法总则》并未沿袭该规定。然而，对于“以合法形式掩盖非法目的行为”所指为何，其与通谋虚伪表示及规避法律的行为(简称“避法行为”或“脱法行为”)之间是什么关系等问题，学说与实务争议较大，以下予以探讨。 (一)“以合法形式掩盖非法目的行为”的学说分歧 对于“以合法形式掩盖非法目的行为”的规范意义，学说上存在很大的争议，归纳而言有以下三种不同的认识: 第一，不法隐藏行为说。有学者认为，“以合法形式掩盖非法目的的行为”是指法律行为虽然在形式合法，但在内容上和目的上却属于非法，此种行为又称为隐藏行为。行为人希望通过此种形式和行为掩盖和达到非法的目的[18]602-603。该行为与规避法律的行为不同，因为避法行为的行为人是通过实施某种规避行为达到违法的目的，其并未实施掩盖行为。还有学者认为，对于这种隐藏行为，应当区分其外在形式与真实意图，准确认定当事人所实施法律行为的效力[3]659。 第二，避法或脱法行为说。有学者认为，“以合法形式掩盖非法目的”规范的是“规避法律的行为”[29]。该避法或脱法行为具有三个构成要件:(1)行为人具有规避强制性规定的故意;(2)行为人实施了符合其他生效要件的法律行为;(3)脱法行为的履行必然会违反强制性规定[30]。还有学者认为，可以将“以合法形式掩盖非法目的行为”看作是法律规避的一般规定。此外，这一规定还有其特殊功能，那就是通过对该条作类推解释可以得出虚伪行为，作反对解释可得出隐藏行为的规则来[13]281。 第三，不法虚假表示说。有学者认为，“以合法形式掩盖非法目的”的行为包括空有其表而无其实的行为和明修栈道、暗渡陈仓的行为:前者如当事人订立假的买卖合同，以逃避法院的强制执行等;后者如当事人将买卖房屋的合同订立为赠与合同，以规避房屋承租人的优先购买权[31]。这实际上与通谋虚伪表示类似，只是通谋虚伪表示可以隐藏合法的行为，而“合法形式掩盖非法目的”行为只能是不法的虚假表示。 (二)“以合法形式掩盖非法目的行为”的实务类型分析 在我国审判司法实践中，因违反“以合法形式掩盖非法目的”而无效的案型比较常见，以之作为请求权基础的案件大体可以分为以下几类: 第一，行为人意思表示真实，形式上合法但实质上违反法律。于此情形，虽然当事人的意思表示真实，但是以合法的形式掩盖或规避了法律的强制性规范。或者行为因侵害公共利益而构成犯罪(35)。 第二，为欺骗他人而虚构行为。当事人表面上达成虚假协议，然而并不想使其发生效力，而是为了欺骗第三人，这实质上属于通谋虚伪表示(36)。 第三，外在的虚伪表示形式上合法，但是为达到非法目的而隐藏真实意思。此种情形，经常表现为当事人之间订立与实质内容不符的名义合同关系，通过外在合法的虚伪表示掩盖真实的意思，以迂回达到非法目的。例如“名为买卖，实为借贷”(37)，又如“名为买卖，实为虚增业绩”(38)，还如“买卖合同中虚增销售价格”(39)，再如“为逃避司法追缴而债权转让”(40)。 第四，为规避法律而隐蔽地变更合同主要条款。此种情形表现为当事人为了规避法律的强制性规范，虽在形式上达成协议(公开协议)，但是就该合同的重要条款(通常是价格)又隐蔽地达成实质上不同的另外一份协议(隐藏协议)。这在司法实践中常常被俗称为“阴阳合同”或者“黑白合同”，是指合同当事人以规避法律规定及政府监管、实现经济利益的最大化为目的，就同一个标的签订的两份实质性内容有明显差异的合同。其中一份提交给相关管理部门登记和备案，但合同当事人并不实际履行，称为“阳合同”、“白合同”或者“备案合同”，该份合同往往符合法律法规的规定和相关行业标准;而另一份由当事人持有，并约定据此实际履行，称为“阴合同”或“黑合同”，往往是当事人为规避法律及监管而进行的私下交易[32]。比较典型的如在房屋买卖合同中，买卖双方为达到避税等目的而签订不同价款的多份合同。在审判实践中，对于此种情形，一旦就实际应履行何种价款发生争议，并不当然以价格低者或价格高者为准，也不当然以向行政管理部门备案登记的合同为准，而是由法院综合全案情况及证据，必要时通过价格鉴定等方式，来确定双方达成一致的真实交易价格(41)。 此外，我国学说与司法审判通常认为“以合法形式掩盖非法目的”应以双方当事人通谋为必要。当非法目的不构成合法形式的意思表示的一部分时，此时该行为由于具备有效要件，应当认定为有效，至少其效力不会受到非法目的的干扰[14]106。但是，有最高人民法院的判决认为，“以合法形式掩盖非法目的”不以双方通谋为必要(42)。笔者认为，“以合法形式掩盖非法目的”不应当以当事人具有共同的故意为必要，否则其与“通谋虚伪表示”之间势必无法区分。从举证责任来看，在实践中欲证明双方具有共同的意图往往非常困难。由于“以合法形式掩盖非法目的”具有违法性，因此在一方具有非法目的，而另一方明知即可。这也表明，相比通谋虚伪表示，“以合法形式掩盖非法目的”具有独立的价值。 (三)小结 从上述我国相关司法审判来看，“以合法形式掩盖非法目的”这一否定性规范发挥作用的领域包括两个方面:(1)当事人以真实的意思表示掩盖或规避法律的强制性规范(前述第1种情形);(2)当事人以虚假的意思表示掩盖真实的意思，以达到规避法律或欺骗他人的非法目的(前述第2、3、4种情形)。
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