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（讲座视频首发于微信公众号「法学茶座」，感谢茶座编辑授权和居中联络。） 第三编 合 同 第一分编 通 则 第一章 一般规定 第二章 合同的订立 第三章 合同的效力 第四章 合同的履行 第五章 合同的保全 第六章 合同的变更和转让 第七章 合同的权利义务终止 第八章 违约责任 第二分编 典型合同 第九章 买卖合同 第十章 供用电、水、气、热力合同 第十一章 赠与合同 第十二章 借款合同 第十三章 保证合同 第一节 一般规定 第二节 保证责任 第十四章 租赁合同 第十五章 融资租赁合同 第十六章 保理合同 第十七章 承揽合同 第十八章 建设工程合同 第十九章 运输合同 第一节 一般规定 第二节 客运合同 第三节 货运合同 第四节 多式联运合同 第二十章 技术合同 第一节 一般规定 第二节 技术开发合同 第三节 技术转让合同和技术许可合同 第四节 技术咨询合同和技术服务合同 第二十一章 保管合同 第二十二章 仓储合同 第二十三章 委托合同 第二十四章 物业服务合同 第二十五章 行纪合同 第二十六章 中介合同 第二十七章 合伙合同 第三分编 准 合 同 第二十八章 无因管理 第二十九章 不当得利 大家看第一章。第一章是原来的合同法第一章，删掉了好多内容，同时增加了一些内容。我们习惯将第一章叫做一般规定，这些规定着重解决法律适用问题。但是同学们会说，这里也有概念和定义，比如464条，讲了什么是合同的定义，规定合同的定义就是要决定合同法的适用，不就是本编的范围吗，因此这一条讲的是适用范围。所以说第一章都与适用有关。 下面借此机会给大家介绍一下法律适用。我们检察官、检察院履行司法监督、审判监督的职能，当事人来申诉，我们就得进行抗诉，向法院发抗诉书。那么为什么要抗诉呢？两个理由。其一是法院的判决事实认定错误，事实认定错误肯定会导致判决结果出现问题；第二是法律适用错误，法律适用错误，判决肯定是错误的，因此要抗诉，要求法院启动再审程序给予改判。 那么反过来，一个案件的判决事实认定正确，法律适用正确，这就是一个正确的判决。当事人到检察机关来申诉，我们看了法院判决、当事人证据等等，经过研究觉得法院的判决事实认定和法律适用没有错，那么我们就不能抗诉，就要说服当事人撤销申诉，把我们的意见告诉他。当事人不听，我们就驳回他的申诉。这里不讨论事实认定，我们来介绍一下法律适用。 什么叫法律适用呢？在具体情况中，法律适用分为几种情况？所谓法律适用，就是指法官审理民事案件时，用某一个法律规范作为裁判本案的依据，根据这个法律规范，最后做出判决。这个司法活动过程，就叫做法律适用。我们也可以说，把某一个法律规范用于裁判某一个案件，来判断这个案件中合同有效、无效，当事人有权、无权，原告胜诉还是被告胜诉，根据这个法律规范作为判决的依据来解决案件的这个过程，叫做法律适用。 法律适用分为三种情况。 第一种叫做直接适用。我们法律上就叫做“适用”，当法律条文说道“适用”时，就是讲的第一种情况。这种情况理论上叫做直接适用法律，把立法机关为这类案件所制定的法律条文、法律规范作为裁判本案的法律依据，这是常态。这样的适用过程有一个非常重要的特点，本案一定在这个法律规范的适用范围之内。合同法解决合同纠纷案件，合同纠纷案件就在合同法的适用范围之内。用一个法律规范来裁判法律规范适用范围之内的案件，这就叫“适用”，这是最简单的，即民法为某一类案件制定规则，法官用这个规则裁判这类案件，这类案件适用这个规则是立法者当初就决定了的，法律适用范围把它包含在内。裁判案件中，大多数情况下的适用是第一种“直接适用”，因为是常态，我们就省略“直接”两个字。 第二种叫参照适用。是说用来裁判案件的这个法律条文，它的适用范围、立法目的并不包含本案。换言之，本案在法律上没有具体规定，立法者没有为本案制定法律规范。但是立法者考虑到这一点，就在法律条文中预先明文表示，允许法官用某一个法律规范去裁判不属于该法律规范适用范围内的、相似的案件。不是随便可以用的，那个案件和法律规范适用范围之内的案件具有相似性，中国的法律上叫“相似”，法律理论上叫“类似”。一类案件在法律上有规定，另一类案件在法律上没有规定，那么立法机关明文表示法官可以用有规定的这类案件的法律规范裁判法律没有规定的、具有相似性的那个案件，这就叫参照适用。参照适用在法律理论上、立法例上，叫“准用”。这个准是准许的意思，立法机关准许法官用一个法律规范去裁判不属于这个法律规范适用范围之内的、类似的案件。按照我们的习惯叫“参照适用”。 第三种是类推适用。参照适用是立法机关明文表示准许用一个条文裁判不属于这个条文适用范围之内的、类似的、另外的案件。如果立法机关没有这样的表示呢？社会生活很复杂，经常遇到在法律上没有规定的案件。这种情况中，法官可以自己做主，从法律上找到一个法律条文，它的适用范围和本案具有类似性，就用这个法律规范来裁判本案，这就叫类推适用。这样的做法是有根据的，根据在于法官行使的裁判权中所包含的法律漏洞补充权。法律漏洞也就是法律没有规定，像房子漏了一个洞。法官不能说法律没有规定我就拒绝裁判、不受理、判决驳回起诉，绝对不行，法官必须裁判，怎么裁判呢？自己找一个规则，找到一个规则来裁判本案，得出公证的裁判结果。这样的权限就叫做法律漏洞补充权，类似于我们把房子盖起来，房子上有一个漏洞，把它补起来，一样的道理。 综上，法律适用细分为三种，第一，适用，案件在法律条文的适用范围之内；第二，参照适用，案件不在法律条文适用范围之内，但是它们有类似性，立法机关预先明文允许，实际上授权，这叫做参照适用，在我国台湾叫准用；第三，类推适用，法官自作主张用一个条文裁判不属于它的适用范围的、类似的案件。 下面看条文，大家看464条。464条第一款是合同的定义，它决定本编的适用范围。大家注意第二款，第二款对合同法第二条第二款做了修改。合同法第二条第二款说，结婚、离婚、收养等身份关系上的协议，不适用本法。这是合同法第二条第二款的规定，现在看本条第二款，“结婚、离婚、监护等身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”关键在最后一句，出现了参照适用。参照适用前面有一个限制，根据案件的性质。收养协议、结婚协议、离婚协议、以及监护协议，民法总则规定有监护资格的人之间关于谁担任监护人有争议的，大家订立一个协议，确定监护人；一个成年人年老，为了防止将来智力衰退，预先订立一个协议，指定自己的亲戚，自己最信得过的那个人作为自己的监护人；民法总则33条约定监护；我们知道继承法上还有遗赠抚养协议。这些都属于身份关系上的协议，当然适用婚姻家庭法、监护的规则、继承的规则，但是这些法律并不是对身份关系上的一切问题都有规定，那么没有规定就可以参照适用合同法，用合同法的规定去解决。结婚、离婚不在合同法的适用范围之内，但是立法机关允许法官用合同法的规则去裁判不属于合同编适用范围的身份关系上的协议。条文中有“按照它的性质”，这就是告诉我们，并不是合同法上的规则可以毫无选择的用到身份关系上去。并不是合同法上所有规则都可以适用到离婚协议、结婚协议、监护协议。哪些不能用呢？ 身份关系的性质决定哪不能用。例如结婚，能够附期限吗？结婚能够附条件吗？如果说结婚管多少年，期满我们就解散行吗？不行。那这个结婚协议可以转让吗？可以变更吗？可以约定一个解除权吗？通通不行。当然这个结婚的协议可以有一个协议解除，协议解除就是离婚协议。除了协议解除以外，解除条件、解除权条件、法定解除权通通不适用。转让变更保全、找个保证人行不行？婚姻关系，不能找保证人。通通不能适用。这是由身份关系决定的。 那剩下哪些可以参照适用呢？可以参照适用身份关系协议的成立、生效、撤销、协议解除等等。这些问题，身份法、继承法、婚姻家庭法没有规定，所以适用合同法中合同成立、合同生效、合同撤销、协议解除的规则。 举个例子，若干年前，九十年代，某个中级法院裁判的婚姻关系中的违约金。结婚协议上写了，结婚以后谁要是找第三者，支付违约金二十五万。在九十年代二十五万是一笔巨款。后来在离婚的时候一方要求支付违约金。当时的中院裁判本案，认为违约金只有合同法才有。但是当时的合同法第二条第二款说身份关系上的协议不适用本法，不得已适用了当时民法通则第55条。民法通则55条就是现在的民法总则143条。最终认定婚姻关系上的违约金有效，支持了原告的请求。再举一个例子，离婚协议的成立要参照适用合同法中要约承诺的规则。离婚协议要有书面形式，那么它的成立参照合同法中关于书面合同成立的规则，双方在合同书上签字盖章，现在加上了按手印。那么合同成立同样用来解决离婚协议。离婚协议成立，如果一方没有签字，或者一方没有按手印，是不行的，那么离婚协议的生效呢？合同法说本编规定，“合同成立时生效，法律另有规定的除外”。离婚协议的成立要参照合同法中书面合同成立的规则，但是它的生效呢？婚姻法上有规定，登记生效，成立之后要到登记机关去登记才能生效。那么假离婚呢？丈夫骗妻子离婚，说我们离婚后各人都买一套房子，买了房子都是登记在你的名下。办了离婚登记以后，发现丈夫马上跟第三者走在一起了，上当了怎么办呢？婚姻法上规定，我们参照合同法上关于欺诈撤销的规则。如果说双方搞一个假的离婚，实际上还住在一起。现在有很多为了买房子而假离婚的，警察都管不过来，假设要管的话，那是为什么？是虚伪表示。根据民法总则146条，虚伪表示无效。因此第二款有重大意义。它告诉我们可以参照适用本法去解决身份关系上的协议。 |
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