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“征疑解惑”专栏，由律行天下团队携手建工领域的资深律师，对读者朋友们在适用《施工合同司法解释（二）》过程中遇到的疑难问题从法律角度进行专业解答。 欢迎读者朋友们分享疑惑，提出困扰，我们将对大家共同关心的问题进行深入研究后作出专业解答，并发布于本公众号。问题一经采纳，本团队将向您送出由陈鑫范律师和王琦律师合著的签名版《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）实务操作与案例精解》一本哦，快来提问吧！  司法实践中实际施工人如何认定？ 司法实践中实际施工人的认定 文：徐忆律师 实际施工人与名义上的承包人、分包人相对，是指无效合同情形下的实际完成工程建设的主体，其可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人（此处的自然人应为包工头）等。 《施工合同司法解释》第4条、第25条、第26条三处使用了“实际施工人”一词，但法条中未对其概念做出明确定义。最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》认为实际施工人有以下三类：“一是转包合同的承包人；二是违法分包合同的承包人；三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。”[1]并归纳出实际施工人的四个特点：[2] （1）实际履行承包人义务的人； （2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系； （3）实际施工人所签订的建设工程施工合同无效； （4）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。 实践中很多时候并不能简单的套用上述标准得出结论，对于不同情形的认定标准，分述如下： 01 直接与发包人签订无效合同并施工的承包人，不是实际施工人 实际施工人必然涉及合同无效的问题，但并不是合同无效的承包人都是实际施工人，如超越资质承揽工程的、必须招标而未招标或中标无效的、因建设方未取得建设工程规划许可证而无效的等，上述合同无效的情形中，并不存在第三方，发包人与承包人直接建立合同关系，承包人依据合同参与施工。在这种情形下，用“承包人”或“无效合同的承包人”的称谓就已经足以表明承包人的身份地位。无效合同的承包人也可以依据《施工合同司法解释》第3条、《施工合同司法解释（二）》第3条之规定维护自身的正当权利，无需实际施工人条款介入。 02 转包人、违法分包中的转包承包人、分包承包人是实际施工人 《施工合同司法解释》第4条、第25条、第26条均明确指出转包、违法分包中的转包承包人、分包承包人是实际施工人，故对此应无争议。应当注意的是： （1）在层层转包、多次违法分包或转包违法分包交织的情形下，因合同链中的当事人较多的情况下，北京高院、四川高院、山东高院均认为，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。[3] 如最高院在张勇生、江西省弘毅建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案[4]中认为：“张勇生与江西省弘毅建设集团有限公司签订挂靠《协议书》，约定由张勇生实行经济责任承包上饶中学建设工程，即张勇生是该合同的一方当事人。在该合同的实际履行中，张勇生依约在工程中投入了资金、人员、材料、设备等，参与工程管理及竣工验收，上饶中学筹建办公室支付的工程款也是经由江西省弘毅建设集团有限公司支付给张勇生。据此，无论是从形式上还是实际履行上，案涉工程的实际施工人应认定为张勇生。” （2）在总承包人肢解分包及违法分包的情形下，可能出现若干个实际施工人。实际施工人以其实际施工的部分为主张工程款的对象。如水电工程的实际施工人、土建工程的实际施工人等，在此种情形下，实际施工人各自行使自己的权利。 03 挂靠（借用资质）行为人，是实际施工人 《施工合同司法解释》第4条中，明确提到“没有资质的实际施工人借用有资质的的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。所谓“借用资质”，即实践中所称的挂靠。依据该条款，挂靠人当然是毫无疑问的实际施工人。 但应注意，挂靠人并不能依据《施工合同司法解释》第26条及《施工合同司法解释（二）》第24条之规定提起诉讼，上述法条保护的对象是因为转包或违法分包导致合同无效的实际施工人，实践中对挂靠人是否是实际施工人的争议往往也来源于对《施工合同司法解释》第26条的不同理解。挂靠人主张工程的途径详见本公众号征疑解惑专栏：“建工司解二第24条之挂靠人主张工程款的途径”及其他相关文章，本文不再赘述。 04 农民工及管理施工的班组长，不是实际施工人 实际施工人条款的立法本意，系保护农民工利益。正常人单从字面意思去理解，有时候会误以为农民工是实际施工人——实际投入劳力完成建造的人。但最高院在乐殿平与福建四海建设有限公司、淮安明发房地产开发有限公司一案[5]中认为：“乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据。” 即农民工系在建设工程中属于受雇佣的人员，应适用劳务关系的相关法律规则而非实际施工人规则。同理，受企业或实际施工人雇佣的班组长，也并非实际施工人。 应注意实践有以班组长名义管理施工，但该班组长实际上是投资、收益且实际签订有承包合同或挂靠协议的人，则其班组长仅是施工过程中的具体职务时，不影响对其实际施工人的认定。 05 以内部承包名义承揽承包人内部发包工程的，有可能是实际施工人 一般认为，施工企业将其承包工程发包给其员工个人承包施工，企业对施工过程和质量进行监督，并在资金、技术、人员等方面提供支持的，属于内部分包。法律并不禁止内部承包，但实践中，常有名为内部承包，实际上为挂靠的情形。 如《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条第3款规定“施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的”认定为挂靠行为。 司法实践中，法院会对内部承包协议的性质进行审查，如林仙龄与耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案[6]，湖南高院认为：“由于林仙龄并非亨立公司职员，在合同履行过程中亨立公司亦没有按照合同约定垫资并参与工程施工管理，因此林仙龄实质上是以内部承包的形式挂靠亨立公司从康鸿盛公司承包工程，康鸿盛公司是工程发包人，林仙龄是工程承包人暨实际施工人……” 综上所述，认定实际施工人应依据最高院民一庭归纳的四个特点，结合成本收益、资金流向等具体情况判断。在分析时，可以着重考虑以下两点：（1）实际施工人是实际投入成本组织施工，并期待获得利润的人，在发生争议之前的资金流向较能说明问题；（2）不考虑影响合同效力的因素，看合同最终的履行方是谁。能较好的帮助判断。 [1]最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解和适用》，人民法院出版社2004年版，第155页； 最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第493页。 [2]最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》人民法院出版社2019年版，第492页。 [3]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《山东省高级人民法院2011年全省民事审判工作会议纪要》。 [4]（2019）最高法民申364号民事裁定书。 [5] （2019）最高法民申5594号民事裁定书。 [6] （2015）湘高法民一终字第11号民事判决书。 |
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