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在建筑领域，工程转包、违法分包和挂靠的现象层出不穷，甚至出现层层转包等情况，各主体之间的法律关系错综复杂，实际施工人则对工程款的追索亦存在重重困难。出于保护农民工权益和市场稳定的角度出发，《建设工程司法解释》的出台，赋予了实际施工人可突破合同相对性直接向发包人主张工程款。然实践中对司法解释适用不一，最高院审理的一则案例，可以看出实际施工人向发包人主张工程款时应严格按照合同相对性原则，仅在特殊情况下才能突破合同相对性，如请求的对象应限缩于劳务分包款。 案情简介 A公司为某房地产开发有限公司，其作为发包人，与B公司作为承包人，双方签订一份建设工程施工合同，约定将某一住宅工程交给B公司承包施工。该合同签订后，B公司于2009年10月22日又与C公司签订一份工程承包合同书，B公司为发包人，C公司作为承包人，B公司又将上述住宅工程转包给C公司。2010年9月28日，D机械厂与C公司签订钢梁制作安装协议书，约定：C公司将其承揽的案涉住宅工程中的钢梁分项工程承包给D机械厂。 后D机械厂因工程款问题，以A公司、B公司、C公司为共同被告向法院起诉要求C公司支付工程款，其他二公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院判决C公司支付工程款，但驳回了其他诉讼请求。二审法院予以维持，D机械厂不服提起再审申请，最高院最终予以驳回。（案号：最高法(2015)民申字第919号） 争议焦点 1. 宏祥公司应否在欠付工程价款范围内承担连带责任。 法院观点 最高院认为，D机械厂与C公司之间存在钢梁制作安装工程的工程承包合同关系。C公司系从B公司处转包取得涉案工程，双方签订有工程承包合同。而B公司与A公司之间存在建设工程施工总承包合同关系，可见，D机械厂与A公司之间并不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，D机械厂应向合同相对方C公司主张权利。原审法院根据《建设工程司法解释（一）》第二条[1]之规定，判令C公司承担偿还工程价款的责任，适用法律正确。现D机械厂突破合同相对性向A公司主张权利，其依据的是《建设工程司法解释（一）》第二十六条[2]第二款的规定。根据该条的规定可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。本案D机械厂系经与C公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。故A公司不应承担连带责任。 律师解读 实际施工人的认定 实践中对实际施工人的认定不一，笔者认为实际施工人指的应是在转包、违法分包、挂靠等情形导致建设施工合同无效的情况下，实际投入资金、设备、人力等组织施工的人或单位。 本案中最高院对实际施工人的概念及范围进一步明确：实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。 实际施工人主张向发包人主张工程款的条件 实际施工人向与其不具有合同关系的发包人主张工程款，应满足一定的条件，笔者结合《建设工程司法解释》以及法院判决等，认为应注意以下方面： （1）实际施工人应先向合同相对人主张工程款。根据《建设工程司法解释（一）》第26条中两款内容安排的先后顺序，以及本案中最高院对此法条的解读应认为，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则。且在（2015）最高法民申字第120号裁定书中，最高院亦明确指出，实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。 （2）向发包人主张工程款的实际施工人不包括挂靠情形下的实际施工人。《建设工程司法解释（一）》第26条、《建设工程司法解释（二）》第24条[3]，均规定的是转包、违法分情形实际施工人可向发包方主张工程款，而未规定挂靠情形。且在（2017）最高法民终377号民事裁定书中，最高院明确指出上述司法解释第26条不包括挂靠情形。 （3）实际施工人向发包人主张工程款应证明发包方欠付工程款或者合同相对人存在无法履行的情形。根据（2015）最高法民申字第120号裁定书中，最高院认为弘达路桥公司向核工业中南公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形 （4）实际施工人主张的工程款应限缩于劳务分包款。《建设工程司法解释》中对此并未具体规定，但是在本案中，最高院却以D机械厂提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用为由，认定其不具备《建设工程司法解释（一）》第26条第2款规定的可向发包人主张工程款的条件。在最高院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中亦提到“对于建设工程司法解释第26条的规定……,要严守合同相对性原则，不得随意扩大该条第二款规定的使用范围，只有欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不得随便扩大发包人的责任范围。” 发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任 根据建设工程司法解释的相关规定，发包人仅在欠付工程款时，才对实际施工人的主张承担责任。这亦是发包人在主要的抗辩理由。（2015）最高法民申字第120号裁定书中，最高院明确认为，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。 综上所述，在建设施工合同纠纷案件中，实际施工人可以突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人主张工程款，但应注意一定的条件限制，如应先向合同相对人主张工程款、提供发包人欠付工程款或者合同相对人存在破产、下落不明等无法清偿的情形。同时还注意发包人仅在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。 |
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