聚焦民法典 | 民法典下保证制度的重大变化

保证作为债务担保的一种形式，在商事和民事活动中适用的范围非常广泛，也与大家的日常生活息息相关。

那么面对保证规则的重大变化，我们在涉及保证事务时，如何操作才能有效防控法律风险？笔者分别从理论和实务角度予以分析：

01

法律修订重大变化

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《中华人民共和国民法典》将于2021年1月1日起实施，关于保证的相关规定有些条款与以前相比有了根本性的改变。

1. 在保证责任方面：《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

而《民法典》第六百八十六条第二款则规定“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”原来的规则是如果没有约定或约定不明则推定为连带责任，现在的规则正好相反，如果没有约定或约定不明则推定为一般保证责任。

2. 在保证期间方面：《担保法司法解释》第三十二条规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

《民法典》第六百九十二条第二款则规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

原担保法及司法解释确定的规则是，区分没有约定和约定不明的情形，没有约定的，保证期间为六个月，约定不明的，保证期间为二年。根据民法典新规则，没有约定或者约定不明确的，保证期间统一为六个月。

02

一般保证和连带责任保证辨析

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保证是指为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，由保证人履行债务或者承担责任。保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。

根据民法典的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，即保证人享有先诉抗辩权。而连带责任保证则是当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

用通俗易懂的话来讲，一般保证就是债务人先还，债务人还不起，保证人才还。连带责任保证就是债权人有权要求债务人和保证人同时还，甚至可以挑肥拣瘦，只让保证人还。

03

案例分析

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2013 年 8 月 6 日，案外人黄某某向张某某借款人民币（以下币种均为人民币）50 万元，并出具借条一份，约定借期至 2014 年 2 月 6 日，黄某东、黄某西先是作为证明人在借条上签字，后在张某某的要求下，由黄某西在签字处添加“担保人”，黄某东在场亦未明确表示反对。

同日，张某某交付黄某某现金35万元，并将之前黄某某所借的 15 万元一并结转为本次借款本金（原借条销毁）。借款到期后，黄某某未归还本金，且不久后不知去向。张某某自 2014 年 3 月起向黄某东、黄某西要求承担担保责任，遭黄某东、黄某西拒绝，遂诉至法院，请求判令黄某东、黄某西承担连带担保责任，归还借款50 万元并支付该款自 2014 年 2 月 7 日起按年利率 6%计算的利息。

裁判结果：

一审法院判决黄某东、黄某西应于判决生效之日起十日内共同偿还张士群借款 50万元；一审判决后，黄某东不服，以原审主观臆断“默许”黄某西的签字行为而认定其为担保人没有法律依据为由，向中级人民法院提起上诉，二审法院经审理后，驳回上诉，维持原判。

裁判理由：

法院认为，借条上的“担保人”签字应为张某某提出黄某东、黄某西做担保人之后由黄某西所写，黄某西对此属于明知，显然了解该行为的效力。黄某东当时在场，不论其是否看见添加“担保人”，都应当知道添加的事实，在张某某明确提出由黄某东、黄某西提供担保之后才予借款的情况下，黄某东如拒绝提供担保，应以明示的方式作出，即要求删除“担保人”或其签字，而不是以旁观者的心态对此漠不关心，故黄某东当时的心态应视为对黄某西添加“担保人”行为的默许，其不能事后以自己不知情为由逃避责任，否则即侵害了张某某在订约时的期待利益，造成对张某某的不公平。至于张某某能否直接请求黄某东、黄某西偿还借款及支付利息，即请求黄某东、黄某西对主债务承担保证责任，取决于本案保证合同在保证方式的约定。

关于保证方式，现行的《担保法》第16条、第19条规定有一般保证和连带保证，由双方在保证合同中约定，双方未约定或约定不明的，视为连带责任保证。

本案中双方没有对保证方式进行约定，依法应视为连带责任保证，故张某某有权单独向保证人主张保证责任。所以，作出黄某东、黄某西共同还款的判决。

案例评析：

本案中黄某东、黄某西二人对担保的法律后果应该是有基本认识的，但是对于担保的方式以及相应的法律责任明显缺乏清晰的法律认知。正是因为法律知识的匮乏才稀里糊涂的由见证人变成了担保人。

本案的争议焦点就是黄文志添加“担保人”的法律性质应如何认定？

人民法院依据《担保法》第十九条的规定，认为本案双方没有对保证方式进行约定，应视为连带责任保证，并判决黄某东、黄某西共同偿还借款并无不妥。但是如果本案适用《民法典》的规定，即把大前提换成民法典第六百八十六条，结合本案双方对担保方式没有约定的小前提，将会推导出完全不同的法律结果。

04

法理解读

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《中华人民共和国担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，是基于当时的社会背景，侧重于保护债权人的利益。

《民法典》第六百八十六条的规定则对保证规则进行了彻底修改。由连带责任保证到一般保证，是对债权人和保证人利益的再平衡，主要原因有以下四个方面：

第一，从域外立法上来看，在承认一般保证和连带责任保证区分的立法例中，绝大部分国家均规定在没有约定或者约定不明确时，按照一般保证承担保证责任，即承认保证人有先诉抗辩权是常态，而优先选择连带责任保证的立法例较为少见。

第二，没有约定或者约定不明确的，推定为连带责任是一种加重责任，是特殊情形，对于这种加重责任，原则上应当由当事人进行明确约定，否则动辄让保证人承担连带保证责任，对保证人来说，其一不能反映其真实的意思表示，其二也极不公平。

第三，没有约定或者约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任的方式在司法实践中产生大量问题。实践中，尤其是在民间借贷的案件中，很多保证人是出于人情关系为他人的借款提供保证，但因为债权人实现自己的债权时首先考虑的是如何最大限度的实现自己的债权，所以很可能出现主债务人下落不明或有财产但不便执行时，债权人直接请求保证人履行保证责任而非请求债务人履行债务的情况。而相对于主债务人而言，保证人的财产往往更容易被执行或变现，这样就导致保证人本来只是基于人情关系为他人提供保证，但最终主债务人的财产未被执行而保证人的财产先被执行，这种情况明显是不符合人情法理的。另外，当保证人承担保证责任之后，又需要保证人向主债务人追偿，不但增加诉累，浪费司法资源，还有可能导致保证人与主债务人之间人情关系破裂。

第四，将当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的推定为一般保证，有利于防止债务风险的扩散，维护社会经济稳定。实践中因约定不明或者没有约定推定连带保证责任，导致“连环债”“三角债”较多，因盲目担保导致企业倒闭的现象大量存在，对企业和经济的良性运行造成不利影响。基于上述原因，民法典最终选择回归民法传统，规定当事人之间没有约定或者约定不明时，按一般保证来承担保证责任。

关于保证期间，担保法司法解释的规定主要倾向于保护债权人的利益，特别是当时国有银行在保证合同中对保证期限的约定多数都是保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容。基于当时的特殊情况，担保法解释将保证合同中约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，规定保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

民法典对保证期间的修改，主要是消除对特殊群体的特殊保护，不再进行没有约定和约定不明的区分，统一规定法定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

05

如何风险防范

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那么在新的法律规则下，我们又该如何防控风险实现利益最大化呢？

《民法典》第六百八十六条是任意性规范，如果我们需要加强对债权实现的保护时，可以特别约定保证人的保证方式为连带责任保证。如果我们需要减轻保证人责任的话，就可以选择将保证方式约定为一般保证或者不约定保证方式。连带责任保证需要特别约定，是否承担连带保证责任需要经过保证人明确的意思表示，避免保证人因不懂法律而使自己落入一个被动不利的境地；同理，《民法典》第六百九十二条也是任意性规范，需要加强对债权保护的，必须在保证合同中明确约定保证期间，需要减轻保证人责任的，则可以选择不要约定或者不要明确约定保证期间，保证期间根据法律规则推定为主债务履行期届满之日起六个月。

由此可见，防范法律风险首先要充分了解法律。法律是保护我们合法权益的有力武器，只有了然于胸才能得心应手，只有得心应手才能滴水不漏，只有滴水不漏才能进退从容。总之，红尘热闹白云冷，懂法才能知止，守正方能行远。