《建设工程司法解释(一)》《司法解释(二)》各部分内容的比对

(一)关于合同效力，《建设工程司法解释(二)主要是对(建设工程司法解释(一)》进行了补充和修改

建设工程施工合同明确了发承包双方之间最主要的权利、义务和责任，可以说是工程项目实施过程中最基本、最常见也是最重要的法律文书，合同效力直接关系到当事人的利益，毫无疑问也是争议和纠纷的高发点。因而无论建设工程司法解释(一)，还是《建设工程司法解释(二))，均将合同效力相关条款置于正文第一部分，处于开宗明义的位置。《建设工程司法解释(二)》在其第一条“背离中标合同实质性内容的判断标准”第二款和第二条”未取工程规划申批手续而签订的合同无效”对(建设工程司法解释(一)有关认识合同无效的规定进行了补充，并且在第一条“背离中标合同实质性内容的判标准”“第一款修改了“黑白合同”认定的标准。

在此须特别指出，前后两部司法解有关“黑白合同”条款设置的变化《建设工程司法解群(一)》除了第一条至第七条关于合同效力的专门规定及合同效力的规定还包括了第二十一条:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”即通俗所说的“黑白合同”条款。该条既与工程结算标准有关，又与合同效力有关。在建设工程司法解释(一)的条款分布中，最终将其归类为关于工程结算标准和工程量确定的规定。但在《建设工程同法解释(二)》中，作为类似的规定却被置于关于合同效力的部分。

有观点认为，无论是黑合同还是白合同，均是基于当事人合意而产生，因而都是有效的，只是效力的高低存在差别。但就前后两部司法解释相关条款位置变化的情况而言，对于建设工程施工合同的认知正由效力高低向是否有效变化，其理由包括：

首先，从学理角度分析，对合同进行分类，可分为有效合同、无效合同、效力待定合同以及可变更、可撤销合同。其中，效力待定合同有待追认，追认之后即成为有效合同，不予追认则为无效合同；可变更、可撤销合同一经撤销则成为无效合同，不被撤销则为有效合同。由此，合同只存在现在是否有效和将来是否有效的区分。

其次，从实务角度分析，对于合同及相关条款只能择一认定为有效或者全部认定为无效，而不能认定有实质内容冲突的两个合同均有效。如果认定为均有效，仅仅效力高低不同，则仍然需以效力高的合同为根据，这使效力低的合同事实上已经“被无效”，因而区分效力高低失去实操的意义。

最后，从规定角度分析，无论是《建设工程司法解释(一)，还是(建设工程司法解释(二)》，在涉及合同效力时，所采取的表述为“认定为无效”“应不支持”“不予支持”“应当以…作为…的依据”，都是采取“是或否”的判断，非“高或低”的判断。

(二)关于工程价款结算，《建设工程司法解释(一)》《建设工程司法解(二)》分列从不同角度进行了规制

《建设工程司法解释(一)》对工程价款结算进行规制的条款主要包括了第十六条“工程价款的计算标准”、第十七条“拖欠工程款应计付利息”、第十八条根据实际情况确定利息起算时间”、第十九条“工程量计算”、第二十条“逾期不结算的后果”；《建设工程司法解释(二)》对工程价款结算进行规制的条款主要包括了第五条”实际开工日期的认定”，第六条“工期顺延的认定”、第七条“发包人主张工程质量问题的处理”、第八条“质量保证金返还期限的确定”、第九条“非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据”、第十条“合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据”、第十一条“多份合同均无效时参照实际履行的合同结算”。前后两部建设工程司法解释关于工程价款结算的条款制定角度并不相同，在实务中可以在“后法优于先法”的前提下同时使用、并行不悖。

(三)关于建设工程鉴定，《建设工程司法解释(二)》改变了《建设工程司法解释(一)》相关条款分散的情况，集中进行了规定

《建设工程司法解释(一)》涉及工程鉴定的条款包括了第十五条“质量争议期间的处理”、第二十二条“按固定价格结算”以及第二十三条“可以不全部签定”，其中第十五条是关于工程期限问题的规定之一，第二十二条、第二十三条则属于工程结算标准和工程量确定的规定，可见《建设工程司法解释(一)》关于工程鉴定的条款是分散的，且有的条款只是涉及鉴定事项，但鉴定并非条款制定的着眼点。但《建设工程司法解释(一)》施行多年后，工程类诉讼数量呈爆发式增长，由于工程项目的专业性、繁复性、长期性、隐蔽性等特点，涉工程专业问题司法鉴定的数量和难度同样与日俱增、《建设工程司法解释(一)》关于鉴定的寥寥数语早已不敷使用。因此，《建设工程司法解释(二)》对鉴定事项集中做出了规定，包括了第十三二条“诉讼前对工程结算达成协议的效力”，第十三条“诉讼前委托造价咨询的效力”、第十四条“一审未申请鉴定的处理”、第十五条“委托鉴定内容的确定”、第十六条“对鉴定意见的认定”，占整个《建设工程司法解释(二)》条款数量的约五分之一，集中进行专门规定的目的则是针对实务操作中的涉鉴定难题，以期规范诉讼程序、提高诉讼效率、降低诉成本、减少当事人诉累。

(四)关于建设工程价款优先受权、《建设工程司法解释(二)》针对实践中的各种疑难问题作出了新的成体系的规制

《合同法》第二百八十六条的规定为建设工程施工合同确立了一项法律制度，即承包人的建设工程价款就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿制度。2002年6月，最高人民法院在对上海市高级人民法院作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中将承包人就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利明确为“建设工程价款优先受偿权”。建设工程价款优先受偿权从诞生之初就备受争议，不同的法官针对某个具体问题常会有不同的裁判观点。经过多年实践，关于建设工程价款优先受偿权逐渐形成了一些主流观点，以此为基础，《建设工程司法解释(二)》对建设工程价款优先受偿权形成了新的成体系地规制，包括第十七条“优先受偿权的权利主体”、第十八条“装饰装修工程承包人优先受偿权的行使”、第十九条“对质量合格建设工程可以行使优先受偿权”、第二十条“对质量合格未完工工程可以行使优先受偿权”、第二十一条“建设工程价款优先受偿的范围”、第二十二条“优先受偿权的保护期限”、第二十三条“放弃或者限制优先受偿权不得损害建筑工人利益”。由于《建设工程司法解释(一)》未涉及建设工程价款优先受偿权，而建设工程价款优先受偿权对于发承包双方均为重要权益，因此《建设工程司法解释(二)》的相关规定有七条之多，占条款总数四分之一以上，但从本篇前后两部司法解释之间的衔接而言却无须关注，至于《建设工程司法解释(二)》与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之间的衔接，将在逐条解析中具体论述。

(五)关于实际施工人权利的保护，《建设工程司法解释(二)》体现了保护社会弱势群体和维护发包人合法权益之间的平衡

我国建设工程市场的运行仍然存在不规范之处，其中非法转包、违法分包现象长期以来较为突出。有的承包人取得工程之后并不进行施工，而是将工程再次转包或违法分包，由于已经获得了相当数额的管理费，工程完工后往往不积极向发包人主张工程款。大量实际完成了工程施工的建筑企业和施工队因为与发包人没有合同关系，直接向发包人主张工程款存在困难，也因此无力向农民工支付工资，这一问题引起了社会各界强烈关注。对此，《建设工程司法解释(二)》为实际施工人主张合法权益提供了两种不同的选择，分别为第二十四条“实际施工人向发包人主张权利的情形”和第二十五条“实际施工人提起代位权诉讼”。

从《建设工程司法解释(一)》第二十六条到《建设工程司法解释(二)》第二十四条，因为相关规定突破了合同法基本原则(合同相对性)，一直存在争议，有观点认为这一方面滋生了较多滥用实际施工人诉权的案例；另一方面抑制了施工合同各方的守约意识，不符合现代法治精神。但是，法律要面对的现实情况是复杂的，正如最高人民法院民一庭负责人就《建设工程司法解释(二)答记者问所阐述的:“《解释》在《建设工程司法解释(一)》的基础上进一步完善了实际施工人权益保护的规定，要求人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，克服了司法实战中有的涉及发包人向实际施工人承担责任的判决无法执行的问题。”

除了保护社会弱势群体，《建设工程司法解释(二)》也重视维护发包人的合法权益，因为非法转包、违法分包造成了工程质量安全的隐患，同样对发包人产生了负面的影响。《建设工程司法解释(二)》第四条规定:缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

(六)关于溯及力，前后两部司法解释有明显的区别

《建设工程司法解释(一)》适用于施行后受理的第一审案件，《建设工程司法解释(二)》适用于施行后尚未审结的一审、二审案件，关于溯及力的区别显而易见，具体情况详见本书《建设工程司法解释(二)》第二十六条的解析，在此不再赘述。