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在市场监管执法过程中，大多作出行政处罚的案件都须没收违法所得，而由于市监部门由多部门整合而成，业务覆盖广，所涉及的法律体系庞杂，以往针对多部门的不同执法特性所分别制定的领域性法律法规对违法所得的计算标准各异，难免导致执法实务中办案人员对违法所得的计算因认知不清而无所适从的情况。笔者尝试结合各类法律法规及各权威部门相关指导文件的相应规定，以明晰不同规制领域的不同违法所得计算标准，并对执法中遇到的个别疑难问题予以浅析，力求有裨益于执法实务。 一、相关概念定义 扣除成本说,指计算违法所得时以全部生产经营收入扣除合理生产经营成本支出后的利润为准；违法行为收入说，指计算违法所得时以从事违法行为所获取的全部经济利益总流入（即收到多少物质性利益）为准；非法超额收益说，即计算违法所得时以超出合理收费额度多收取的非法收益金额为准。 二、各领域违法所得计算标准浅析 （一）工商监管领域以“扣除成本说”为原则，以“违法行为收入说”、“非法超额收益说”为例外 《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条：工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。第三条：违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。第四条：违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。第五条：违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。第六条：违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。第七条：违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。第八条：在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。第九条：在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。第十条：本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。 《国家工商行政管理总局关于对中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得计算问题的答复》（工商公字〔2008〕198号）：中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得，是指通过违法手段实现交易的全部收入扣除提供服务所使用商品的购进价款。在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。 《国家工商行政管理局关于<反不正当竞争法>第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字〔1999〕313号）：“违法所得”是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益，主要包括下列情况：（１）销售不合格商品的销售收入；（２）超出同类商品的通常市场价格销售商品而多获取的销售收入；（３）应当收费而超过规定标准收费所多收取的费用；（４）不应当收费而收取的费用。 综合上述规定可知，工商领域违法所得的认定原则上采用“扣除成本说”，但“为违法行为提供便利条件的”、“在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的”、“销售不合格商品的”、“不应当收费而收取费用的”采用“违法行为收入说”，对于“超出同类商品的通常市场价格销售商品”、“应当收费而超过规定标准收费”的采用“非法超额收益说”。 （二）盐业监管领域以“违法行为收入说”为主，且明确计算收入时可以规定价格为准 《广东省盐业管理条例》（2012修正）第四十七条第二款：本条例所称的违法所得是指：（1）违法销售盐产品的收入或者按政府规定的销售价计算违法所得收入；（2）违法运输盐产品的运输费收入或者按规定的运费计算违法所得收入；（3）违法制售假冒包装物、商标标识收入或者按规定的价格计算违法所得收入。 （三）产品质量监管领域以“扣除成本说”为主 《国家认证认可监督管理委员会关于对强制性产品认证执法检查有关问题的批复》（国认法函〔2005〕129号）：三、 有关违法所得的计算可以依照原国家质量技术监督局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》的规定执行。 《国家质量监督检验检疫总局关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（2011修订）（国质检法〔2011〕83号）：十一、 关于“货值金额”和“违法所得”、“违法收入”的计算问题：按照《中华人民共和国产品质量法》的规定，……本法所称违法所得是指获取的利润。 （四）食品监管领域以“扣除成本说”为主，以“违法行为收入说”为例外 《食品安全法》等关涉食品监管全领域的普通法中无对于违法所得的认定，笔者仅在调整餐饮服务食品经营领域的特别法《餐饮服务食品安全监督管理办法》中检索到相关规定，该办法第四十四条：本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。 综上，食品监管领域，对于餐饮服务领域已明确应采用“违法行为收入说”标准计算违法所得。而基于行政处罚的“谦抑性”、行政合理原则中的“比例原则”的精神，同时鉴于食品销售与工商流通最相似，因此对于食品销售领域的违法所得计算笔者建议参照工商监管领域的“扣除成本说”原则标准为宜，鉴于食品生产与产品生产质量监管最类似，因此对于食品生产领域的违法所得计算建议参照产品质量监管领域的“扣除成本说”标准为宜。 （五）药品、化妆品监管领域以“违法行为收入说”为主, 以“扣除成本说”为例外 《国家食品药品监督管理局关于<药品管理法>、<药品管理法实施条例>“违法所得”问题的批复》（国食药监法〔2007〕74号）：一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的费用”。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。 《卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》（卫法监食发〔2000〕第16号）：你局沪卫卫监（2000）3号“关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得的请示”文件收悉。经研究，答复如下：《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。 综上，药品、化妆品监管领域原则上采用“违法行为收入说”标准（此处须注意原2001年版的《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的”、“药品检验机构出具虚假检验报告”的情形现对应为2019年《药品管理法》修正版的第一百二十二条、第一百三十八条相关规定情形），但原2002年版的《药品管理法实施条例》第八十一条（现2019年修正版的第七十五条）规定的“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚”情形下采用“扣除成本说”。 （六）特种设备监管领域以“扣除成本说”为主，以“违法行为收入说”为例外 《关于<中华人民共和国特种设备安全法>“违法所得”计算请示答复意见的函》（质检法函〔2014〕64号）：计算违法所得，可以针对不同的违法事实，将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得；或者将违法所获得全部财物扣除成本等应当扣除的部分计为违法所得。对当事人未经许可故意从事依法应当取得许可的活动的违法行为，可以将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得。 上述复函的第一句中用的是“可以……”、“或者……”的表述，笔者认为，基于行政处罚的“谦抑性”、行政合理原则中的“比例原则”的精神，同时鉴于原特种设备监管属于原质检监管部门的职责，因此对于特种设备监管领域的违法所得计算应主要依据产品质量监管领域的“扣除成本说”标准。而对上述复函的第二句内容特别规定对当事人未经许可故意从事依法应当取得许可的活动的违法行为，可以将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得。，笔者认为可借鉴其适用“违法行为收入说”标准。 （七）农业监管领域：以“违法行为收入说”为主 《农药管理条例实施办法》（《农业部关于修改和废止部分规章、规范性文件的决定》（中华人民共和国农业部令2017年第8号）已废止此办法，故现仅作参考用，不可作为直接依据）第四十三条：本《实施办法》所称“违法所得”，是指违法生产、经营农药的销售收入。 《农业部办公厅关于<中华人民共和国动物防疫法>违法所得问题的函》（农办政函〔2010〕9号）：你局《关于明确非法动物诊疗违法所得范围的请示》（深农[2010]8号）收悉。经研究，我部认为，《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《动物防疫法》）第八十一、八十二条所规定的“违法所得”，是指违反《动物防疫法》规定从事动物诊疗活动所取得的全部收入。 《农业部办公厅关于认定蚕种违法所得问题的函》（农办政函〔2014〕15号）：你厅《关于要求明确蚕种行政处罚中违法所得认定的请示》（浙农〔2013〕45号）收悉。经研究，我部认为，蚕种违法案件中的“违法所得”，是指违反《中华人民共和国畜牧法》、《蚕种管理办法》的规定，从事蚕种生产、经营活动所取得的销售收入。 《农业部办公厅关于认定违法所得问题的函》（农办政函〔2012〕38号）：你厅《关于请求对农产品生产、经营中违法所得给予解释的请示》（晋农法字[2012]4号）收悉。经研究，我部认为，《中华人民共和国农产品质量安全法》（以下简称《农产品质量安全法》）第四十九条、第五十条第一款和第五十一条所规定的“违法所得”，是指违反《农产品质量安全法》相关规定，从事农产品生产、经营活动所取得的销售收入。 《农业部办公厅关于认定种子违法案件中违法所得和货值金额的复函》（农办政函〔2017〕4号）：一、 关于违法所得的认定问题：种子违法案件中的“违法所得”，是指违反《中华人民共和国种子法》的规定，从事种子生产、经营活动所取得的销售收入。 《农业部办公厅关于如何认定违法所得问题的函》（农办政函〔2014〕34号）：你局《关于对〈兽药管理条例〉“违法所得”予以释义的紧急请示》（粤牧〔2014〕27号）收悉。经研究，我部认为，《兽药管理条例》第五十六条、第六十一条、第六十六条、第六十七条所规定的“违法所得”，是指违反《兽药管理条例》的规定，从事兽药生产、经营活动所取得的销售收入。 三、在采用“扣除成本说”标准下，成本支出无法确定时如何计算违法所得？ 若当事人无法举证证明其成本支出费用的，则以其所有经营收入作为违法所得，理由如下：参鉴《云南省高级人民法院关于审理信息网络传播权纠纷案件若干问题的指导意见》（云高法〔2009〕261号）“12. 本意见第11条第1款第(2)项所称'侵权人的违法所得’是指侵权人侵犯权利人的信息网络传播权所获得的利润，其中应当剔除侵权人因其他因素的利润。侵权人不能证明其成本、必要费用或其他利润形成因素的，其因侵权行为收入即为侵权利润”，扣除成本说本质上是立法对行政相对人的权益保护，若行政相对人自身放弃举证证明违法成本的权益，法律自无过度倾斜的必要，正契合“法律不保护在权利上沉睡的人”的法谚，否则将产生违法行为人消极抗拒执法，严重浪费有限的执法、司法资源的错误社会导向。 四、相关事项提示 执法办案时须先对涉嫌违法行为作出初步判定，明晰所属的具体执法领域，其后再根据不用执法领域的相关违法所得认定标准进行事实认定。 同时需注意，上述结论仅为笔者根据检索到的相关文件分析总结得出，对于上述文件未覆盖到的个别具体细化监管领域的违法所得的计算问题，笔者建议基于行政处罚的“谦抑性”原则及行政合理原则中的“比例原则”精神，当无法律法规明确规定其违法所得计算标准时，应当采取最有利于行政相对人的处理方式，即应采用“扣除成本说”为准。 作者系深圳市市场监管局宝安监管局 唐贤 困扰基层执法部门的“违法所得”计算认定如何规范？一文读懂！ 魏均新 市场监管半月沙龙
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