以案说法｜轮奸因生理原因未得逞，法院：一人既遂，全案既遂。

注：案例源于裁判文书网

【案例简介】刘某和黄某在同一车内相互配合，共同采用暴力和语言威胁。违背被害人的意愿，先后实施奸淫行为，黄某已得逞，但刘某由于生理原因未能得逞。

分歧意见：本案是否应该定性为轮奸？

观点一：应定性为强奸，理由是轮奸必须是两名以上的共同犯罪人强奸即遂，只有两人以上实施的强奸行为都既遂，才可以适用轮奸的加重情节，否则按照一般的强奸行为认定。故没有强奸得逞的刘某不成立轮奸，但由于属共同犯罪，一人即遂，全部即遂，对刘某和黄某都应认定为强奸即遂。

在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。

观点二：刘某和黄某以轮奸论，他们具有轮流奸淫被害人的共同故意，虽然刘某因生理原因未能得逞，但属共同犯罪，一人既遂，全案既遂。对二人均应以强奸即遂论。而且适用轮奸情节的处罚。

十年起步，最高到死刑。

相关法条

刑法第二百三十六条 强奸罪

以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

法院：二人的行为也构成了轮奸。轮奸既是一种共同强奸犯罪类型，也是强奸罪的法定加重量刑情节。构成轮奸不以轮奸人均奸淫得逞为要件。只要参与轮奸的人先后已实施完轮奸行为。即便有既遂。有的因自身生理原因未得逞，并不影响轮奸情节的认定。

所以刘某和黄某为轮奸。也属于共同强奸犯罪。一人既遂则全案既遂，所以刘某应按共同犯罪既遂论处。（刘某之父提出申诉刘某不应按既遂论，法院的驳回申诉通知）

注：在司法实践中，轮奸情节的认定尚有不少争议，导致裁判结果不不一样，故会出现同案不同判。

相似案例：

一：2014年，两男趁被害人醉酒欲强奸。其中一人得逞，一人因生理未得逞。得逞判十年八个月，未得逞判十年。

二：2016年，一男强奸完被害人后，安排另一男继续住那个房间，另一男欲继续与被害人发生关系，后因被害人逃跑而未得逞。得逞一人判10年，未得逞判2年。