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本文长约7700字，阅读需时19分钟 单位不是一个生命的实体，其权利能力与行为能力乃是法律拟制的结果。因而，单位本身不可能产生意志，也无法实施任何行为。单位的意志必须通过作为自然人的单位成员的意志来体现，与此同时，单位的行为也必须由单位成员去具体实施。单位与作为构成因素的单位成员之间的微妙关系，使得单位成员的意志与行为具有双重的可能性：它们或许代表的是单位成员个人的意志与行为，也可能代表的是整个单位的意志与行为。这样一来，在单位成员实施犯罪行为时，便会产生究竟是单位犯罪还是单位成员的个人犯罪的问题。换言之，只要刑法承认单位可以成为犯罪主体，司法实务便必然面临如何区分单位行为与单位成员的个人行为的问题。鉴于现行刑法对单位犯罪的定罪量刑标准往往要宽于自然人犯罪，区分单位行为与单位成员的个人行为，直接关系到行为人的重要切身利益(包括是否构成犯罪以及处罚的严厉程度)。在此种情况下，准确地界定单位行为便具有更大的现实意义与必要性。 在单位犯罪的归责问题上，我国刑法理论与司法实务基本上是以同一原则为基础兼顾代位责任理论。基于此，问题于是转化为：哪些单位成员的哪些行为，能够被视为是单位本身的行为？在一般情况下，不是所有单位成员的行为都能视为单位本身的行为，而只有单位中的少部分成员，即处于决策地位或属于决策机构组成人员的单位成员(包括负责人与高级管理人员等)，才能代表单位的意志。问题在于，即使是这些能够代表单位意志的单位成员，其所实施的行为也不能一律归于单位。因为这些单位成员具有双重的身份：既是单位的决策机构成员，又是一般的自然人；他们既可能代表单位去实施相应的行为，也可能基于个人目的从事一定的活动，包括打着单位的幌子贯彻个人的意志。与此同时，在特定情况下，单位中不属于决策机构成员的一般从业人员，其实施的行为也可能被视为是单位的行为。那么，究竟以什么标准来判断单位成员实施的行为是单位行为而不是其个人行为呢？ 抽象地说，体现单位人格意志的行为便是单位行为。关键在于，通过哪些因素来判断单位成员的行为体现的是个人意志还是单位意志。从司法实务来看，早期的判例主要考虑是否以单位的名义与违法所得的去向这两个因素。而在判断是否以单位的名义时，则主要看所实施的行为是否经单位决策机构研究决定。比如，在林春华等走私普通货物案（最高人民法院刑事审判庭编：《刑事审判参考》（总第3集））的裁判理由解说中，最高人民法院相关业务庭明确指出：构成单位犯罪必须符合两个条件，一是经单位全体成员或单位决策机构集体作出的决定，而不是单位中的某个人以个人名义擅自作出的决定；二是非法所得归单位所有。在左佳等受贿、贪污、挪用公款案（最高人民法院刑事审判庭编：《刑事审判参考》（总第27集））中，裁判理由表达了类似的观点：确定是否属于单位行为、构成单位犯罪，应从两方面来把握，一是以单位名义实施犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或被授权的其他人员决定、同意；二是为单位谋取利益或者违法所提大部分归单位所有。本案收受回扣款虽经单位领导集体研究决定，但主观方面不是为了单位利益，而是名为单位、实为单位领导个人牟取私利，故不应认定为单位受贿，应对单位具体参与的人员以个人受贿罪定罪处罚。 这种立场为《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》所确认。该《纪要》指出，根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。据此，认定单位犯罪必须同时具备两个条件：一是以单位名义实施犯罪；二是违法所得归单位所有。那么，在单位名义与违法所得的去向两个因素中，哪个因素被认为更为重要呢？判例看来更为看重后一因素。 对于如何区分单位行为与个人行为的问题，一般要求综合考虑以下因素： (1)是否出于为单位牟取非法利益的目的。 单位犯罪通常是出于为单位牟取非法利益的目的，正是这一目的使得单位犯罪区别于打着单位的旗号意在牟取私利的个人犯罪。所谓的非法利益，不仅包括所谋求的利益本身属于非法的情况，也包括利益本身合法但采取非法手段获得的情形。故意犯罪中，为单位谋取非法利益的意思往往是直接的、显性的；过失犯罪中，单位成员为单位谋取非法利益的意思则经常是间接的、隐性的。在有些情况下，非出于为单位谋取非法利益的目的，而是以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益时，也可能构成单位犯罪。私分国有资产罪与私分罚没财物罪，便属此类单位犯罪。刑法第三百九十六条第一款规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”第三百九十六条第二款规定：“司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。” 值得注意的是，在认定单位行为时，尽管是否出于为单位谋取非法利益的目的是一个重要的考虑因素，但它无疑并不是所有单位犯罪都必然具有的特征。换言之，在有些情况下，即使不具备该因素，也并不影响单位犯罪的认定。这大概也是1997年修订刑法时最终导致立法者决定在正式通过的刑法典文本中放弃此类表述的原因之一。过失型的单位犯罪通常不要求存在为单位谋取非法利益的目的。在部分故意型的单位犯罪中，也不一定存在为单位谋取非法利益的目的。比如，刑法第三百三十二条规定的妨害国境卫生检疫罪，单位只要有“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的”就构成犯罪，并不要求具备为单位谋取非法利益的目的。 (2)是否由单位的决策机构按单位的决策程序作出决定。 是否由单位的决策机构按单位的决策程序作出决定，有时也表述为经单位集体决定或负责人决定。单位决策机构是产生单位意志的最直接机关，是单位行为实施的指挥机构，它通常包括最高权力机构、最高管理机构和执行机构。从形式上来看，单位决策机构可以是决策、执行与监督三位一体的，也可以是仅仅承担决策职能的。不同的单位，有不同的决策机构与决策程序；同一单位内，针对不同的具体事项，决策机构和决策程序也可能并不相同。无论是由单位的法定代表人或主要负责人决定，还是由领导层(董事会、理事会、厂委会)讨论决定，或由单位全体成员(股东大会、职工代表大会等)讨论决定，一般是在经过这些程序后，单位成员的意志才能够转化为单位的意志。任何单位成员在单位业务活动中实施的行为，只要是经单位领导的直接或单位的同意或许可，即应视为单位行为。单位犯罪所具有的特定程序性，即符合单位决策程序，是它与自然人盗用单位名义或擅自以单位名义进行的犯罪相区别的重要特征。因而，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或认可而实施的犯罪行为，一般只能认定为自然人犯罪。 需要指出的是，由单位的决策机构按单位的决策程序作出决定，虽然是单位意志形成和体现单位整体意志的重要途径，但它也只是途径之一而并非全部。比如，在未经单位负责人明示同意的场合，如果单位成员所实施的行为符合单位业务活动的政策、规定或操作习惯，其行为也应当被视为是单位行为。此外，单位决策机构按单位的决策程序所作出的决定，也并不一定能够代表单位真实的意志。完全可能存在这样的情况，虽由单位的决策机构按单位的决策程序作出决定，但由此形成的意志却违反单位的目标与政策，即不能真正体现单位的人格，而只是被单位决策机关或者决策人员当成体现其个人或者少数人意志的工具。这意味着，由单位的决策机构按单位的决策程序作出决定这一因素尽管重要，但如果将之视为认定单位犯罪时的核心要件，则同样有以偏概全的嫌疑。正如学者所言：“将根据单位代表或机关成员或单位负责人的决定而实施的行为看作单位自身的行为，固然能概括现实中单位犯罪的大部分行为，但是根据这种方式来认定单位犯罪的实行行为，也存在不能反映我国刑法中所规定的单位过失犯罪的实行行为，以及不适当地扩大或缩小单位(法人)责任的弊端。”（黎宏：《单位刑事责任论》） (3)是否以单位的名义。 行为究竟是以单位的名义实施还是以个人的名义实施，是认定单位犯罪时需要考虑的因素之一。据此，单位成员以个人名义实施的犯罪，或者为牟取私利，假借单位名义实施犯罪的，应认定为自然人犯罪。一般而言，单位的决策机构按单位的决策程序决定的行为，可以肯定是以单位的名义作出。不过，单位的名义还可能以其他方式来体现，并不必然需要由单位的决策机构按单位的决策程序决定，尤其是在单位过失犯罪中，因而，二者之间不能完全等同。 单位成员个人犯罪后向领导或主管人员报告，单位领导事后予以追认的情形，是否能够认定为以单位的名义，刑法理论上存在一定的争议。如果在单位犯罪归责的理论根据上采取认可与容许理论，则此种情形能够被认定为是以单位的名义，国外实践中也存在将之认定为法人行为的做法。有观点认为，鉴于我国在单位犯罪归责的理论根据上是以同一原则为基础兼顾代位责任理论，且事后的认可有违犯意与行为同时存在的规则，故前述情形并非是以单位的名义实施，而属于单位成员的个人犯罪。这种见解的合理性值得探讨，它无异于为决意实施犯罪活动的单位指明规避刑法制裁的途径。实际上，在此种情形下，单位领导虽然事先没有实施单位犯罪的意图，但在犯罪发生之时，其并未表示反对或采取制止措施，事后又积极地予以追认，这足以表明由相关单位成员所实施的犯罪并不违反单位的意志，因而，理应认定该行为是以单位的名义做出，并将其视为单位自身的行为，以此为据追究单位与单位领导的刑事责任。 以单位的名义对于认定单位犯罪具有重要的意义，但同样地，它并不必然导致最终的认定。换言之，单位犯罪的成立并不以以单位的名义为必要要件，后者并非单位犯罪的本质特征。它只是单位意志的表现形式之一，通过以单位的名义能够洞悉单位的意志，但单位意志并不一定以单位名义的存在为前提。在单位过失犯罪中，相关行为的实施往往并未经单位决策机构事先决定或事后认可，而是由单位自身在管理和制度上的疏漏与缺陷而造成。这意味着，以单位的名义这一因素同样无法成为判断单位犯罪的决定性标准。 (4)是否与单位的业务活动相关。 单位成员的行为是否只有与单位的业务活动相关时，才可能被认定为单位犯罪，这个问题直接关涉单位犯罪的成立范围。有学者认为，单位只有在符合成立宗旨与特定业务范围内从事活动时，才具有独立的人格。相应地，单位只有在业务范围内或与业务相关的活动范围(或与业务活动相伴随的活动范围)内，引起某种结果时，才该对行为负责。如果行为与单位业务没有任何关系，则不应让单位承担刑事责任。（黎宏：《单位刑事责任论》）应该说，这种见解是有一定道理的，日本便将法人犯罪限定在法人的业务活动之内或与业务活动相伴随的活动中发生的犯罪。当然，与单位的业务活动相关，并不意味着只有在登记机关核准登记的经营范围之内的活动，才可归属于单位。行为超出单位成员的职务范围，甚至超出单位核准的经营范围，只要是与单位的业务活动相关或者说与单位的人格相关，也可以视为是单位的行为。但如果与单位的业务活动并无实质的关联，则一般不应视为单位行为。 不过，与单位的业务活动相关这一因素至多只有排除功能，即将与单位业务活动根本无关的行为排除出单位犯罪的范围，但其本身也并不足以成为认定单位行为的核心要素。单位成员的行为即使与单位的业务活动相关，也不见得就能代表单位的行为。更何况，从刑法分则的规定来看，有少部分的单位犯罪并不要求具备与单位业务活动相关的要件，比如，刑法第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪、第三百二十六条规定的倒卖文物罪，以及第三百三十条规定的妨害传染病防治罪等，都没有强调单位构成相应犯罪时，其行为必须与单位的业务活动相关。 (5)违法所得的实际去向与归属。 单位犯罪中，犯罪后的违法所得通常归单位所有，即因犯罪行为所产生的非法收益，受益对象是本单位或者本单位的多数员工；而自然人犯罪中，犯罪后的违法所得多半为自然人个人所有。因而，在一般情况下，从犯罪后的非法所得究竟归单位所有还是归个人所有，可以轻易地判断出单位成员的行为是否出于为单位谋取非法利益的目的，相应的行为是否代表单位的意志。正是基于此，司法解释在界定单位行为时特别看重这一因素，甚至将之作为区分单位犯罪与个人犯罪的标准。1999年6月25日《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。一年多以后，该院又在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。言下之意，对于以单位名义实施的犯罪，如果犯罪所得直接由实施犯罪的单位成员获得或所有，不能认定为单位犯罪。 值得注意的是，司法实践中存在这样的情况，即单位成员除了为单位谋取非法利益之外，还中饱私囊从中为自己谋利。对此，有三种解决方案：一是将之认定为自然人与单位的共同犯罪；二是整体认定为单位犯罪，然后在确定刑事责任分担时对相关自然人适当加重处罚；三是在认定构成单位犯罪的前提之下，私自截取部分违法所得的单位成员另外构成职务侵占罪。我们赞成第三种解决方案。因为相关的单位成员实际上实施的是两个犯罪行为，第一个是以单位名义代表单位意志实施的犯罪行为，第二个是基于个人的意志而实施的职务侵占行为。对于非法所得的财产能否成为包括职务侵占罪在内的财产犯罪对象的问题，我国刑法理论的通说持肯定的立场。因而，单位成员私自截留单位犯罪的违法所得的行为，应当认定为职务侵占罪。 违法所得归单位所有无疑也并非单位犯罪的核心特征。一方面，将犯罪之后的违法所得归于单位，不一定意味着单位成员的行为就代表着单位的意志。比如，一般的单位从业人员，即使是出于为单位谋取利益的目的，并将犯罪后的非法所得交给单位，在没有得到单位负责人或决策机构认可的情况下，其行为未必就能代表单位的意志而据此构成单位犯罪。另一方面，在无法确定违法所得归单位所有时，仍可能被认定为单位犯罪。比如，王红梅等走私普通货物、虚开增值税专用发票一案（最高人民法院刑事审判庭编：《刑事审判参考》（总第43集）），涉及以单位名义实施走私犯罪，在案证据只能证明少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得则去向不明。该案仍被认定为单位犯罪，裁判理由明确指出：“以单位名义实施走私犯罪，没有证据证实违法所得被实施犯罪的个人占有或者私分的，应当根据有利于被告人的原则，认定为单位走私犯罪。”此外，从非法所得的实际归属来判断单位行为还是个人行为，对于经济犯罪可能适用，但对不以经济利益为目的的犯罪而言，则根本不具有适用的可能。诚然，单位犯罪多数是为了谋取非法利益，但并非所有的单位犯罪都存在单位的非法利益。比如，刑法第三百三十条规定：单位违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，构成妨害传染病防治罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法的相关规定予以处罚。 综上可知，前述五个因素对于区分单位行为与个人行为具有重要的意义，然而，就单独因素来看，哪一个都无法成为认定单位犯罪时的核心标准。鉴于此，我国学者建议，应将是否体现和实现单位整体意志，视为单位行为的核心特征。换言之，是否体现单位的整体意志，具有划分单位行为和单位成员个人行为的机能。该学者还提出：从单位意志的体现方式来看，单位行为无非分为两种：一是积极体现单位意志的行为。所谓的积极体现，通常以作为的方式出现，表现为相关行为由单位决策机关或负责人员按单位决策程序决定或认可。大多数单位犯罪中，单位意志是通过积极的方式体现出来的。二是消极体现单位意志的行为。所谓的消极体现，是指单位意志不是通过决策机构的决定或认可来体现，而是通过单位从业人员在业务活动中造成重大财产损失或人员伤亡的行为反映出单位自身在管理体制、业务操作规程等方面存在疏漏和缺陷，这种疏漏和缺陷就是单位人格缺陷的外在表现。多数过失犯罪的单位意志通过这种消极的方式体现出来。在明确单位意志的体现方式之后，再来判断单位成员的行为是否单位行为就较为简单。其一，单位成员的行为如果是基于单位决策或认可而实施，体现单位人格特征的，可以认定为单位行为。其二，如果单位成员的行为不是基于单位决策或认可而实施，则要看该行为是否属于行为人业务活动范围，如果不属于行为人业务活动范围，可认定为自然人个人行为；如果属于行为人业务活动范围，则应视具体情况而定：(1)在单位负有监督义务的情形之下，单位没有与单位业务相适应的监管体制，在此之下，行为人的不规范操作引起某种危害结果或者危险状态的，应视为单位行为，单位应负监督过失的刑事责任；(2)在单位已尽监管义务的情况下，行为人故意违反单位有关的操作规程或者制度规定或者工作严重不负责任，过失引起某种危害结果或者危险状态的，应视为个人行为；(3)单位成员在业务活动中虽然严格遵守了单位有关操作规程和制度规定，仍然造成了某种危害结果或危险状态，应视为单位行为，追究单位自身的刑事责任。 应该说，上述观点具有一定的合理性。从理论上来看，是否体现单位整体意志，的确是区分单位行为与个人行为的决定性因素；而前面论及的五个因素，充其量只是单位意志的外在表现形式。不过，单位成员的行为是否经单位决策或认可而实施，在很多时候并不是那么容易认定的。因为，在很多单位中，决策者往往就是实施犯罪行为的责任人员本人，此时，就很难认定行为是否体现单位的整体意志，是否体现单位的人格特征。基于此，就需要借助是否出于为单位谋取利益的目的、是否是以单位的名义、是否与单位的业务活动相关以及违法所得的实际去向等具体因素来进行判断。尽管它们本身并不等同于单位意志，但的确是认定、查找单位意志的必要途径与有力手段。 必须承认，在如何区分单位行为与个人行为的问题上，司法实务或刑法理论所提供的解决方案并不能完全令人满意。基于此，如何认定单位犯罪中的实行行为，至今仍是单位犯罪研究中亟待解决的重大课题。 本文来源 | 刑事法宝 |
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