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党的十九大报告指出，要完善公共服务体系，保障群众基本生活，不断满足人民日益增长的美好生活需要。而以政府采购的方式与相关供应商在社会公共服务购买方面所缔结的契约关系 ，能够有效地规范政府采购行为、提高财政资金的使用效益，推动相关产业发展、促进市场竞争，维护国家利益与社会公共利益。但伴随着全面深化改革工作不断朝纵深方向发展，政府采购法等法律法规在政府采购法律责任尤其是政府采购合同签订后法律责任的承担方面的笼统规定越来越难以适应现实需要，难以充分发挥政府采购的制度价值。因此，完善政府采购合同签订后法律责任的承担，具有极强的战略意义与实践价值。 (一)政府采购合同签订后法律责任承担的理解。 根据三位一体解释论，政府采购法律责任可以理解为政府采购有责主体因违反政府采购法律义务而应当承受的由国家专门机关确认并强制实施的合理负担。而本文讨论的重点是政府采购合同签订后法律责任的承担，即政府采购合同签订后政府采购有责主体因违反政府采购法律义务而应当承受的由专门国家机关确认并强制实施的合理负担。 （二）承担主体。 明确责任承担的主体即解决由谁来承担法律责任的问题。结合我国现行政府采购相关法律法规来看，政府采购法律责任的承担主体主要包括政府采购的当事人及其工作人员，监管机构及其工作人员，评审专家等，具体为采购人、采购代理机构、供应商、监管机关、评审专家以及这些参与政府采购活动的机构的工作人员。 （三）承担方式。 明确责任承担方式即解决承担怎样的法律责任的问题，按照责任承担的类型不同，可以划分为以下三类： 1. 行政责任。 行政处分，是指国家行政机关依照行政隶属关系给予有违法失职行为的国家机关公务人员的一种惩罚措施，包括警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除。根据《政府采购法》等法律法规规定，相关主管机关可以给予行政处分的人员主要包括政府采购监督管理部门的工作人员，采购人、采购代理机构中的国家机关工作人员，阻挠和限制供应商进入本地区或本行业政府采购市场的其他单位或个人。 行政处罚，是指特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人所给予的行政制裁。政府采购法等法律法规规定行政处罚措施主要包括警告，罚款，责令改正、停业整顿，吊销营业执照，没收非法财物，市场禁入，法律、行政法规规定的其他行政处罚。承担行政处罚的主体主要包括采购人、采购代理机构及其工作人员，供应商，评审专家。 2.民事责任。 民事责任主要包括违约责任与侵权责任两类。关于违约责任，合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而违约责任的承担方式包括实际履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金罚则等。同时政府采购法规定政府采购合同适用合同法，虽未直接规定适用侵权责任法，但将政府采购当事人违反政府采购法律法规给相关当事人造成损失的情形纳入民事法律规制，其中应当包括承担侵权责任情形。而承担民事责任的主体主要包括采购人、代理机构、供应商。 3．刑事责任。 《政府采购法》等法律法规并未明确规定责任人承担刑事责任的罪名与类型，具体适用时应参照刑法的相关规定，但对刑事责任的承担主体则较为明确，具体为采购人、采购代理机构及其工作人员，供应商，政府采购监督管理部门的工作人员，评审专家，承担方式主要为罚金、管制、拘役、有期徒刑。 (一) 法律责任缺失或过于笼统 。 1．法定暂停期限内违法签订或履行政府采购合同。 《政府采购法》第五十七条规定了通知暂停的情形：“政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过三十日”，《政府采购法实施条例》第五十四条规定了应当暂停的情形：“询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果的，采购人应当暂停签订合同，已经签订合同的，应当中止履行合同”。一方面，肯定的讲，询问或质疑的事项可能影响中标、成交结果的，采购人应当主动暂停签订或履行合同，即“主动暂停”；投诉事项则依据政府采购监督管理部门的书面通知暂停采购活动，若无书面通知，则可以继续采购活动，即“被动暂停”。但是另一方面，首先，询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果的，怎样界定、由谁界定“可能影响”。其次，询问或者质疑事项应当暂停而未暂停签订、履行合同，不应当暂停签订、履行合同却被暂停，产生的责任、损失由谁承担，怎样承担。最后，采购人与供应商在收到政府采购监督管理部门暂停采购活动通知书规定的期限内继续采购活动并签订、履行政府采购合同的情形未作出明确处罚的规定，导致实际采购过程中采购人与供应商抱有侥幸心理，投机取巧，同时使得政府采购监督管理部门在处理具体事项过程中没有明确的法律依据，导致行政复议、行政诉讼不断，浪费行政与司法资源。 2.补充合同追加的金额超过原合同金额的百分之十 。 《政府采购法》第四十九条规定，政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但采购金额不得超过原合同金额的百分之十。《政府采购法实施条例》第六十七条对采购人及相关责任人违反该规定应当承担的相关责任予以明确，但对可能同样存在违法问题的供应商却未规定任何责任，同时对于补充合同已经履行，货物、工程、服务业已交付、安装，提供完毕，难以改正或改正已无意义的情形下损失的分担亦未给出解决方案，且供应商基于与采购人地位不平等性的现实，往往不敢拒绝采购人的追加请求，事后违法行为被纠正时相关损失也怯于主张。 3.擅自变更、中止或者终止政府采购合同。 《政府采购法》第五十条规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或终止合同，但继续履行会损害国家利益与社会公共利益的除外，此时有过错一方应承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应责任。《政府采购法实施条例》第六十七条对采购人及相关责任人违反该规定应当承担的相关责任予以明确。因此，只有在继续履行会损害国家利益与社会公共利益的情况下合同当事人才能解除合同，且有过错方应承担相应责任，同时对采购人违规变更、中止或终止合同规定了明确的处罚措施，看似完整，却存在隐患。一方面，对于采购人违规变更、中止或终止政府采购合同的行为被责令改正后产生损失的民事赔偿责任未作出明确规定，供应商难以获得民事救济，且对于损害国家利益与社会公共利益的具体情形没有具体规定，难以防范采购人借此恶意变更、中止或终止合同。另一方面，供应商擅自变更、中止或终止合同情形下不仅要承担违约责任还要受到行政处罚，责任承担不对等，有违《政府采购法》第四十三条第一款政府采购合同应适用合同法的规定。 4.政府采购合同履行完毕后发现供应商提供虚假材料谋取中标、成交或伪造材料续签合同。 《政府采购法》第七十七条规定，供应商提供虚假材料谋取中标、成交的，中标、成交无效并对供应商处以相应的行政处罚，构成犯罪的，追究刑事责任。但对政府采购合同履行完毕后发现供应商提供虚假材料谋取中标、成交的，确认中标、成交结果无效已无实际意义。 对于政府采购合同履行完毕后供应商伪造材料续签合同的问题，实践中由于供应商相关业务人员迫于业绩压力，加之采购人的相关业务人员疏忽大意，导致存在供应商相关业务人员伪造政府采购合同，采购人予以履行的情形。《政府采购法》等法律法规对此情形下供应商、采购人和相关业务人员责任的承担均未作出明确规定，导致无法可依的尴尬境地。 （二）法律责任追究途径不完善。 1.当采购人作为法律责任追究主体时财产责任的承担。 《政府采购法》等法律法规对采购人规定了民事、行政、刑事三位一体的法律责任承担体系，但该体系对财产责任承担主体以及资金来源并未明确规定，导致司法实践中财产责任追究难以落实。 民事责任承担以违约金、赔偿金为主。《政府采购法》第七十九条规定了政府采购当事人因违法行为造成他人损失的，应当承担民事责任。当采购人被人民法院判决向他人支付违约金、赔偿金等损失时，该笔支出若由财政资金负担会造成责任转嫁，难以对采购人起到惩罚作用；若该笔支出由采购人自有资金负担，则有可能影响国家机关的正常运转，最终的不利后果可能会转嫁到人民群众身上。行政罚款与刑事罚金也同样面临此问题困扰。 2.供应商责任人个人责任的承担。 《政府采购法》等相关法律法规对采购人、采购代理机构、政府采购监督管理机构中的责任人及评审专家规定了相对明确的法律责任，督促上述个人及相关主体作出合法的政府采购决策，但对于供应商责任人的个人责任承担，政府采购法及实施条例并未作出规定。《招标投标法》对此在第五十三条及五十四条规定仅在投标人相互串通投标或与招标人串通投标，向招标人或评审专家行贿谋取中标，投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标时才会对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以单位罚款金额的百分之五以上至百分之十以下的罚款，处罚力度过轻且未规定市场禁入，难以对供应商及责任人员形成有效震慑。这就导致了供应商违法违规被政府采购监督管理机构禁入政府采购市场后，供应商中的责任人另行成立一家新的供应商又借以《中小企业促进法》第四十条第三款的规定规避此类行政处罚，从而重新进入并扰乱政府采购市场。 针对上文提到的问题，笔者拟从两个方面提出具体应对措施，以期能够对我国政府采购法律责任体系的完善贡献绵薄之力。 （一）全面细化法律责任的承担。 全面细化法律责任的承担必须遵循合法性、协调性、规范性、对应性、可操作性的基本原则，科学合理设置各方法律责任。 首先，对“可能影响中标、成交结果”的情形应采取列举加兜底的方式进一步明确，同时明确法定暂停期限内（主动暂停或被动暂停期间）违法签订合同，已经签订合同的继续履行的法律责任承担主体与承担方式。 其次，明确“补充合同追加金额超过原合同金额的百分之十”时供应商的法律责任，并对补充合同已经履行，货物、工程、服务业已交付、安装或提供完毕，难以改正或改正已无意义的情形下损失的分担给出解决方案。 再次，对“损害国家利益与社会公共利益”的情形采取列举加兜底的方式进一步细化，同时明确严禁采购人假借“损害国家利益与社会公共利益”擅自变更、中止或终止政府采购合同，并对采购人违规变更、中止或终止政府采购合同的行为被责令改正后产生的民事赔偿责任作出明确规定。明确供应商擅自变更、中止或终止合同的情形下应承担违约责任，排除行政责任的适用。 最后，明确政府采购合同履行完毕后发现供应商提供虚假材料谋取中标、成交的，变更确认中标、成交结果无效为确认违法。对于政府采购合同履行完毕后供应商伪造材料续签合同的，明确相应的行政处罚措施，供应商或有关责任人构成犯罪的，追究刑事责任。同时，采购人及有关责任人有过错的，应当追究相应责任。 （二）建立完善的法律责任追究途径。 1.建立法律责任基金制度。 参照廉政保证金制度建立民事、行政、刑事三位一体的法律责任基金制度可以有效解决财产责任承担主体、承担资金来源不明确的困扰，并能对采购人中的行政机关与相关责任人员形成有效的震慑与现实压迫，督促其廉洁自律，秉公执法。 法律责任基金制度包括单位责任基金与个人责任基金，可分别由采购人单位经费和采购人工作人员工资中抽取一定比例的资金构成，由财政部门收取与核算后存入国库，当政府采购监管机构或司法机关对采购人及其责任人员作出支付罚款、罚金、违约金、赔偿金等处罚时直接从法律责任基金中划转。年终时若不存在因违法违规犯罪行为而被判决或裁决支出法律责任基金的，可以给予一定奖励，且在个人离职、退休或满足一定年限时其个人基金账户可与本金、利息、奖励一并支取。 2.对供应商实行公司人员双罚制。 所谓双罚制是指当供应商违法违规被政府采购监管部门处罚，其责任人员亦应受到相应的处罚，包括但不限于罚款、市场禁入等行政责任，罚金、管制、拘役、有期徒刑等刑事责任。民事责任的承担应严格按照公司法、合同法等法律法规的规定，以避免对公司法人独立制度体系造成冲击。 中国政府采购杂志社 采编部电话：010-68580916 |
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