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概述  根据德国联邦外贸与投资署（GTAI）公布的《2015年外国在德国的投资报告》显示共有1912个绿地投资项目落户德国，比2015年增长了60%，创造了新的记录。其中，中国连续两年成为在德绿地投资项目数量第一的国家，2015年项目达260个，紧随其后的是美国252个。与2014年相比，中国在德投资项目数量增长了37%。中国是德国最重要的投资来源国之一，同时也表明德国作为投资地对中国企业具有巨大的吸引力。  近年来中国在海外投资，尤其对德国有很大的兴趣，对德投资数量稳步增长。中国投资者通过收并购德国企业的股份或资产，从而可以控制德国企业、掌握先进技术或参与企业管理。2016年12月30日中华人民共和国商务部官网发表新闻称，截止到11月中旬，外国投资者共收购德国企业756家，同比增长20%，创历史新高。其中美国投资者收购量排名第一，但占比从去年的25%降至18%。中国投资者并购德国企业数量排名第四，创造了新的记录。随着中国投资者对德国企业收并购热潮的不断升温，我们有必要对德国的收并购审查制度进行研究。 德国收并购审查制度 随着全球经济的迅速发展，国际化投资变得越来越频繁。跨国收并购作为国际直接投资方式之一，也愈发盛行。然而跨国并购案也带来了垄断的可能性。世界上多个国家都有相应的反垄断法律对此进行规制。在企业收并购方面，德国的主要法律依据是1958年实时生效的《反限制竞争法（GWB）》，最新修订的《反限制竞争法》于2013年公布。 审查机构 在德国收并购审查中，针对不同性质的收并购行为，其审查机构有所不同。关于敏感行业或涉及国家安全的非敏感行业的收并购审查机构是德国联邦经济事务和能源部（BMWi）。而对于收并购涉及反垄断的审查机构，欧盟委员会只处理在欧盟范围内具有影响的合并，那些不具有欧盟范围影响的合并由德国执行收并购审查的主体机构联邦卡特尔局（Bundeskartellamt）来处理。 1．德国联邦经济事务和能源部（BMWi）  德国联邦经济事务和能源部（以下简称BMWi）是1998年成立的德国联邦政府部门之一，1998年以前称为“经济部”，前身可上溯到1917年。 BMWi是收并购案的审查执法机构之一，但其职责相对单一，局限于敏感行业或涉及国家安全的非敏感行业的收并购审查，以及企业并购案件中部长特许的程序，对其他反垄断执法工作无权干涉。 近年来由于中国大肆投资德国企业引发的不安感与日俱增，德国BMWi牵头严格限制海外国有资本收购。2016年底，BMWi起草了新投资审核规则，拟针对以下情况发挥作用：一是投资由外国政府产业政策引导，二是收购方享受国家补贴，三是收购方是外国国资企业，四是投资来源国限制德企进入其市场。这项新法规可能促使其使用更广泛的否决权使中资企业在欧洲市场的收购受到更多限制。除此之外，BMWi也采取了一系列实际行动打压我在德收购，最终造成部分收并购案例以失败收场。  以中国福建宏芯投资基金收购爱思强的失败案为例，2016年9月， BMWi通过了该项收购，但10月，BMWi撤销了收购许可，宣布重新启动审批程序。在10月25日德国媒体援引德国情报部门一名消息人士的说法，称“美国情报部门通过驻柏林大使馆向德国总理府、经济部、内政部、国防部的代表提交了一份报告”，提醒德方中国可能会将从爱思强处获得的技术用作军事用途。最终由于美国外国投资委员会（CFIUS）以威胁美国国家安全的正面抵制和德国方面的阻力，12月8日福建宏芯宣布因交易条件无法实现，对爱思强的收购要约失效。 尽管近期BMWi有意加强我在德收并购的审核，也有一些成功获得其审核通过的案例，但是过程似乎有些曲折。  美的收购库卡成功案中，库卡作为全球知名智能自动化解决方案供应商，其客户几乎遍及全球所有的汽车生产厂家。在德国本土服务的企业包括奔驰、宝马、大众、博世，堪称德国工业自动化的基础，也在德国工业 4.0 战略中占有重要地位。由于库卡被称为德国“工业4.0”战略的核心企业，因此此次收购受到德国各界高度关注。虽然德国总理默克尔曾表示无意干预美的收购库卡，但德国BMWi部长Sigmar Gabriel则在2016年6月份开始寻找欧洲企业参与库卡集团的竞购，希望将库卡的控制权留在欧洲。8月出现转机，BMWi部长宣布无反对意见。  中国LED封装行业龙头木林森为首的投资团体对德企欧司朗（OSRAM）旗下灯具品牌朗德万斯（LEDVANCE）的收购成功案中。2016年10月底，德国宣布将进一步调查中国LED封装行业龙头木林森为首的投资团体对德企欧司朗（OSRAM）旗下灯具品牌朗德万斯（LEDVANCE）的收购，原因是该投资团体包括国有资本。但在今年1月又发布已对此亮出绿灯，CFIUS方面也顺利给予审批。目前，该收购案已于2月13日通过了国家发改委和商务部的对外投资部门的审批。 2．德国联邦卡特尔局（Bundeskartellamt）  在德国反垄断执法体系中关于收并购审查的主体机构是联邦卡特尔局。联邦卡特尔局1958年1月1日成立于西柏林，1999年10月1日迁至目前的所在地波恩，现有工作人员345人。联邦卡特尔局的主要职责是执行《反限制竞争法》，履行以下四项职能：执行卡特尔禁令、并购控制、监督滥用市场支配地位行为和监督公共采购。 联邦卡特尔局现任局长是Andreas Mundt，其主要职责是对外代表联邦卡特尔局，尤其是在政府和议会中报告联邦卡特尔局的工作、提出意见建议，在媒体、国际会议代表联邦卡特尔局发表意见。副局长是Klocker，负责主持日常工作，局长不在时代行局长职责。决策部门是联邦卡特尔局的核心机构，现有12个决策处，其中第1至第9决策处主要按照行业设立。各决策处依照法律独立、自主地作出裁决，不受外界干涉。除了决策部门，联邦卡特尔局还设有公共采购法庭、政策部门、诉讼部、中央部等。 联邦卡特尔局是享有准司法权的、独立的反垄断联邦机构，可独立作出决策，其裁决只受法院审查，其他机关无权干涉。德国的法律从以下细节方面对联邦卡特尔局的独立性加以保护。 （1）机构独立。联邦卡特尔局虽然在行政序列上属于联邦经济事务和能源部，其局长也是由联邦经济事务和能源部部长任命，但实际上是一个独立的联邦机构，联邦经济事务和能源部无权干涉联邦卡特尔局的决定。 （2）人员独立。包括局长在内联邦卡特尔局反垄断执法人员都是终身制高级公务员，不能随意辞退。局长获任命后部长不能无故将其解职，无任期限制，也不受政党轮替的影响。局长也不能无故将工作人员辞退。 （3）决策独立。联邦卡特尔局的所有裁决都是在决策处作出的，决策处类似于法院的法庭，以合议庭的形式作出裁决，不管是联邦经济事务和能源部部长还是局长都不能对具体案件发出指令。 （4）预算独立。联邦卡特尔局在联邦预算中独立编列，联邦经济事务和能源部部长无权支配联邦卡特尔局的预算，联邦卡特尔局所收的费用、罚款都上缴联邦财政。 3．欧盟委员会  德国作为欧盟成员，欧盟委员会对德国收并购的反垄断执法有着重要影响。目前，欧盟控制企业合并的法律主要是2004年通过的《理事会关于控制企业集中的第139/2004号条例》。欧盟委员会是欧盟竞争政策的主要立法与执法机构。 欧盟委员会与联邦卡特尔局只是管辖范围不同，没有隶属关系。通常来说，德国企业并购案件的审查机构是唯一的，但有时候也存在“并行管辖”，即在欧盟委员会根据欧盟法对一案件进行调查处理时，德国竞争执法机构在不损害欧盟法统一适用的前提下，仍可根据本国法对同一行为进行调查。 4．其他机构 收并购德国企业，除了要考虑德国和欧盟的审查机构外，也有可能因为业务构成而涉及其他国家的审查机构。 例如中国福建宏芯投资基金收购爱思强的案例中，其最大阻力来自美国外国投资委员会（CFIUS）以威胁美国国家安全为由的正面抵制。2016年12月2日，美国总统奥巴马采纳CFIUS的评估，宣布否决中国福建宏芯收购德国爱思强在美业务。对于在美国境内从事跨州商务的实体，无论这个实体的控制人是哪国国籍，只要这个实体在美国境内从事跨州商务，该实体就是一个美国企业。这也是福建宏芯收购德国爱思强在美国的业务时，被认定为受管辖的原因。 而美的收购库卡案例中，也需经历多项程序批准，除了德国联邦金融监管局的批准、BMWi的无反对意见外，还经历了中国、欧盟、美国、俄罗斯、巴西、墨西哥及其他地区反垄断审查或其他有权政府部门的同意。 审查范畴 整体而言，德国欢迎外国投资，对非欧盟投资者在德国开展的一系列收并购业务的限制也相对较少。按照行业领域可分为敏感行业企业和非敏感行业企业。 1．敏感行业企业 敏感行业企业是指公司生产或研发以下三个方面的业务： （1）战争武器。 （2）驱动作战坦克或其他履带式装甲车的发动机或变速器。 （3）有信息技术安全功能、处理国家机密信息的产品或对此类产品的信息技术安全功能至关重要的零部件。 当外国投资者的收购业务涉及敏感行业德国公司25%及以上的表决权时，那么投资者需要向BMWi申报，由BMWi对该交易进行国家安全审查。若该交易被认定为会对德国的根本安全利益造成威胁，BMWi便可以发出任何形式的禁令或限制令。 2．非敏感行业企业 德国要求交易方当企业并购案达到相应的交易金额时，需要提前申报并接受联邦卡特尔局的审查。根据《反限制竞争法》第35条的规定： （1）参与并购的所有相关企业的全球营业额总计超过5亿欧元。 （2）参与并购的至少一家企业在境内的营业额超过2500万欧元，且参与并购的另一家企业在境内的营业额超过500万欧元时，原则上均需要提交申报。 尽管达到了上述金额标准，如果参与并购的公司不是另一家公司的附属或子公司，且在上年的全球营业额少于1000万欧元，则不需要进行申报。最后，如果该并购案满足欧盟委员会申报的更高营业额标准，一般便无需接受联邦卡特尔局的审查。但是当并购案与德国有着密切联系与其他国家没有重大联系，尤其是涉及德国大型公用事业公司之间的交易时，仍需要接受联邦卡特尔局的审查。 在非敏感行业企业的收并购业务中，电信、电力或具有战略意义的服务领域出现危机，而需要对服务的提供进行保障时，则认为国家的公共安全受到影响。因此，当外国投资者的收并购业务涉及电信、电力或具有战略意义的服务领域时，需要考虑申请无异议证书。 联邦卡特尔局审查流程 1．申报 《反限制竞争法》规定了申报义务，同时规定在审查通过之前，公司应该暂缓交易的实施，除非已经声明放弃此项交易。 2．主审查程序 在收到完整的申报资料后，联邦卡特尔局将在一个月内审查交易。在此期间，联邦卡特尔局未通知申报公司他将启动主审查程序，便不能禁止此交易。 《反限制竞争法》第37条对集中的概念进行了明确说明。除了各国通用的两种情况之外： （1）收购一家公司的全部或大部分资产。 （2）取得一家公司的直接或间接控制权。 德国还规定了其他法律体系中没有规定的两种集中情况： （1）如果一家公司购买另一家公司25%以上的股份即构成集中，此类集中不取决于收购方是否获得另一家公司的控制权。 （2）其他任何足以使一家或多家公司对另一公司产生直接或间接重大竞争影响的收并购，也被认为是集中。 在对集中情况进行了深入调查之后，主审查程序才能启动。在实际操作过程中，交易方为了避免启动主审查程序，在提交申报之前便会与联邦卡特尔局展开讨论。在讨论过程中，交易方会对集中进行解释，对市场份额及与竞争有关的其他信息进行说明，从而消除联邦卡特尔局可能存在的疑问或顾虑。 在主审查程序启动之后，联邦卡特尔局需在收到完整申报后的4个月内给出答复，否则便认为审查已通过。最近德国表现出了一种新特征，在第二阶段有正式请求时，可以引入“停表机制”。然而该机制仅适用于申报人未能及时作出回应或未及时提交完整信息而受罚的情况。在公司提供补救的情况下，4个月的期限可再延长1个月。 3．补救 根据《反限制竞争法》的规定，联邦卡特尔局可以作出通过、禁止以及附条件批准交易的决定。当申报人可以有效解决了竞争问题且不需要政府对其行为进行长期监督时，联邦卡特尔局可以接受补救方法。 然而联邦卡特尔局更倾向于资产的剥离，申报方需要推荐一个可靠的买方。在联邦卡特尔局批准了推荐的买方，并在规定的期限内（通常为6个月）完成资产的转让之后，交易才会被批准。 总结 2016年中国投资者并购德国企业的数量又创造了新的记录，其中包括美的成功收购全球知名自动化解决方案供应商德国库卡、木林森为首的投资团体对德企欧司朗（OSRAM）旗下灯具品牌朗德万斯（LEDVANCE）的成功收购等轰动一时的跨国重大收购案。 在中国投资者展开对德国企业大规模收并购业务的同时，德国政府的不安感也与日俱增。在德国境内，联邦经济事务和能源部（BMWi）牵头起草了新的投资审核规则。这项新法规可能促使其使用更广泛的否决权使中资企业在欧洲市场的收购受到更多限制。在欧盟范围内，德国与法国和意大利结盟共同向欧盟委员会建议制定限制中资企业收购的相关政策。德法意三国建议在欧盟层面上采取必要措施，防止企业利用国家投资的方式有针对性的收购德国的关键技术。 在未来德国仍然非常支持外资企业在德国的投资，但是收并购业务的相关审查制度整体呈收紧的趋势。中国企业应时刻关注德国及欧盟的相关政策变化。 |
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