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2014年国家外汇管理局（以下简称“外汇局”）深化外汇管理体制改革，简化行政审批流程，规范跨境担保下收支行为，制定了《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号文），将跨境担保定义为担保人向债权人书面做出的具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为，同时，按照担保当事各方的注册地，跨境担保形式分为了内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。其中，内保外贷定义为担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保，本文将着重从政策解读、审查要求及登记要求对内保外贷业务进行阐述及解析。  01. 内保外贷主要政策   （一）汇发[2014]29号的“简政放权” 国家外汇管理局为深化外汇管理体制改革，简化行政审批程序，规范跨境担保项下收支行为，制定了《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号文，下称“29号文”），目的是规范、简化相关审批程序。 29号文的思路可简化为以下四点：简政放权、转变职能、事后监管、风险防范。简政放权主要体现在放宽了对跨境担保数量的控制，亦缩小了登记范围；职能转变体现在合理界定跨境担保的外汇管理范围和监管责任边界；事后监管主要体现在取消所有事前审批，以登记为主要管理手段，银行自身的内保外贷业务无须到外管局逐笔办理登记，银行内部尽职审查通过后，通过资本项目信息系统向外管局报送担保数据，外管局进行事中事后核查和检查。简化流程促发展的同时，29号文亦加强了跨境业务的风险防范，通过配套制度和监管手段，防止跨境担保成为资金异常流动的通道，明确规定内保外贷项下的资金不能直接或者间接回流境内，并列举了多种视为回流境内的情形；明确外汇局监测分析职责，强调非现场核查和监督检查，强化违规责任的追究。 （二）汇发[2017]3号的“鼓励流入” 国家外汇管理局为进一步扩大境内外汇贷款结汇范围，细化监管条例，于2017年1月26日颁布《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号文，下称“3号文”）。此前29号文限制内保外贷项下资金回流境内，并具体列举出四种不得直接或者间接以股权、债权投资回流境内的限制情形，而在2017年“鼓励流入、限制流出”的经济背景下，3号文的实施突破了原有限制，明确允许境外债务人通过向境内进行债权、股权投资等方式将内保外贷项下资金直接或间接调回境内使用，银行发生内保外贷担保履约的，相关结售汇纳入银行自身结售汇管理。 （三）汇综发[2017]108号文的“健康有序” 于3号文出台的同年，国家外汇管理局为了防范银行机构对内保外贷业务的真实性、合理性放宽审查标准，2017年12月1日国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发[2017]108号文，下称“108号文”）。108号文主要明确以下事项： 1.着重强调了29号文和3号文中列明的管理需要须落实执行，即银行须要加强对债务人主体资格的审查。 2.明确了29号文中未提及的债务人为“境内居民直接或间接控制的境外机构”的情况。 3．明确了银行须对内保外贷业务中担保项下资金用途和相关交易背景进行真实合规性审核，银行须在审查中“切实加强对第一还款来源和担保履约可能性的审核”。一旦境外主体无法偿还境外贷款，银行不得以境内反担保资金直接购汇出境偿还境外贷款，而是需要使用银行自有资金履约。 4.进一步规范了内保外贷业务的审查规范，提高了银行在办理跨境业务时的合规意识和风险意识，有利于跨境业务的健康有序发展。 02. 银行内保外贷业务审查要点 （一）境外借款人主体资格的审查 银行为企业办理内保外贷业务时，应严格审核债务人主体资格的真实合规性，并留存审查资料备查，针对境内居民直接或间接控制的境外机构，应当重点审核其是否符合境外投资相关规定。因此银行在开展内保外贷业务时需重点调查：境外债务人设立是否遵循发改委、商务部、外汇局等主管部门关于境外投资的管理规定；境外债务人是否是依照境外法律合法合规成立；境外债务人的法人存续及历次变更是否合规等。若境外借款人的实际控制人为境内居民或中资企业，而境外借款人成立之时未进行境内合法的对外投资核准/备案手续，如果银行为此类境外借款人办理内保外贷，相当于变相绕开ODI审批要求。实操中，内保外贷审查要求如下： 1、境外债务人实际控制人为境内企业，银行应该进行“三查”：是否已取得发改委的核准/备案文件；是否已取得企业境外投资证书；是否已进行境外投资外汇登记； 2、境外债务人母公司为境外企业，但该母公司的实际控制人仍为境内企业，银行除了进行上述的“三查”之外，还需要核查实控人是否已报送境外投资再投资报告表至商务主管部门； 3、境外债务人实际控制人为境内居民，境内居民应先完成返程投资外汇登记手续。 （二）境外贷款用途的审查 1.内保外贷资金使用用途应注意： 1）内保外贷项下资金仅用于债务人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易，不得虚构贸易背景进行套利，或进行其他形式的投机性交易; 2）内保外贷资金可以通过向境内放贷、股权投资等方式直接或间接调回境内使用，包括三种情况①向境内注册的机构进行股权或者债权投资，②获得境外标的公司的股权，且境外标的公司50%的资产在境内，③偿还境外融资，但境外融资资金曾以股权或者债权方式直接或间接调回境内使用。同时，不可用于证券投资； 3）内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股； 4）内保外贷项下资金用于境外股权投资时，该投资行为应符合国内相关部门境外投资相关政策； 5）境外债务人从事衍生交易应以止损保值为目的，应符合其主营业务范围并取得适当授权。 6）商业银行应当以适当的方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金。 2.银行在办理内保外贷业务时，需要关注： 真实性，即借款人是否具备真实的投资、并购和贸易背景； 合法合规性，即本笔业务是否遵守境内监管的规定和境外借款人所在地的规定； 合理性，即申请的贷款用途是否和借款人正常经营范围相符、借款金额是否和借款人经营规模相符、贷款期限是否和借款人经营周期相符。超过境外借款人经营范围的、从事套利交易的、从事贵金属交易或从事保税区转口贸易的主债务资金用途，是明确禁止的。 涉及境外投资项目下的内保外贷业务，在实际审查中，商业银行需要进一步甄别。如主债务资金用于特殊敏感行业（即房地产、酒店、影城、娱乐业等）或大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型的对外投资，银行应按照现行对外投资相关监管原则加强审核。如主债务资金用于境外股权投资或债券时，境内企业的投资行为须符合境外投资的相关政策和导向，否则银行不得为此提供担保。 （三）担保项下还款来源评估 商业银行应核实境外借款人具备明确合理充足的第一还款来源，而不能以担保履约作为偿还境外融资的唯一来源。 （四）履约倾向性审核 108号文从4个方面提示履约倾向性审核的要求及具体要求： 1.判断债务人是否具备偿还能力或可以预期的还款来源，如债务人无法说明其具备偿还能力的，不可为其办理内保外贷业务。在实操上，银行可以通过对债务人财务状况及交易合同等可以说明其未来还款来源的材料进行尽职调查。 2．审阅担保项下借款合同规定的融资条件，若在金额、利率、期限等方面与债务人声明的借款资金用途存在明显不符，需要仔细考量担保合同的商业合理性。 3．需要重点关注担保各方是否存在通过担保履约来提前偿还担保项下债务的意图。 4.核实担保各方是否曾经以担保人、反担保人或者债务人的身份发生过恶意担保履约或债务违约，若有，应拒绝为其办理内保外贷业务。 03 备案登记 根据29号文第29条要求，国家外汇管理局及其分支局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及对外担保其他管理事项及管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件，因此未按规定核准、登记、备案的跨境担保合同亦是有效的。 （一）非银行机构 在符合境内外法规的情况下，非银行机构签订担保合同/或担保合同、债务合同条款发生变更的，需要在15个工作日内到担保人所在地外汇局办理签约登记，需要准备的材料一般包括各方主体资格材料、财务报表、申请表与申请报告、担保合同及主债务合同以及其他相关证明材料。另外，当担保人付款责任到期、债务人清偿债务或发生担保履约后，需要在银行办理内保外贷注销登记。  （二）银行机构 银行作为担保人的，需要通过数据接口程序向资本项目信息系统报送内保外贷业务相关数据。 （三）集中登记管理 符合以下资格条件的非银行机构：内保外贷业务发生频率较高（原则上预计每年需要登记的业务笔数不低于15笔）、具备完善的内控制度、近三年无重大外汇管理违法违规行为、所在地外汇局认为的其他事由，可通过所在地外汇局的资本项目外汇管理个案业务集体审议会议程序确认是否具备集中登记管理资格。待资格确认后，企业可以在每月结束后3个工作日内向所在地外汇局集中办理签约登记手续。担保合同或担保项下债务合同主要条款发生变更的（包括债务或担保金额、期限、债权人等发生变更），也应当在每月结束后3个工作日内办理变更登记手续。 供稿：创兴银行深圳分行 |
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