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11月24日，一篇名为《网易裁员，让保安把身患绝症的我赶出公司。我在网易亲身经历的噩梦！》的文章迅速成为热点话题。文章显示，该文作者是网易前员工，今年1月被确诊为扩张型心肌病，但仍正常出勤。然而在3月底，其主管认为其绩效不达标，欲与其解除劳动关系，双方就此多次进行交涉。该文作者认为，公司在这期间采取胁迫方式，意图在不支付N+1赔偿金的情况下，迫使员工主动离职。11月25日，网易进行了正式回应。在网易提供的说明中认为，经核实员工绩效确实不合格，公司已依法支付其相关待遇，但就公司相关人员在沟通和处理过程中的简单粗暴、不近人情等等不妥行为，向员工及其家人和受影响的同事和公众致歉。另外，网易就事情的发展经过也进行了梳理。依据该内部说明，我们认为，网易的此次解除行为可能不单单是情理上的不妥，而恐将涉及违法解除。本文结合事件进程中的关键点逐一进行分析，并就双方谈判失败的原因及可行的方案稍作探讨。网易认定员工2018年上半年绩效为C，依据网易规章制度，绩效为C及以下时，需做绩效改进；连续两次，可作辞退处理。2018年下半年员工绩效考核结果为D，网易遂作出解除劳动合同的决定，并给予1个月作为缓冲期。通常所讲的绩效不合格，换作法律术语即是指不能胜任。暂且不谈网易绩效考核是否有明确、客观、可量化的考核标准，即便网易所作出的第一次绩效考核确属不合格，但依据《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，不能胜任的情况下，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，方可合法解除。 1 能够证明不能胜任，需依赖于前期胜任标准的拟定以及证据情况。而依据前述信息，该案例中，不能胜任的标准并不明确，在其规章制度中所称“绩效为C及以下需做绩效改进”，在未予以明确的情况下，能否直接等同于不能胜任，还存有疑问。举例来说，分数达到90分的给予A评价，达到80分的给予B评价，达到70分的给予C评价，我们不能直接得出“达到70分考核结果为C的就是不能胜任”的结论，这只能被理解为“绩效不够好”而已，除非规章制度同时明确了考核评分低于70分或考核结果为C级以下的，即为不能胜任。否则，也即是说“绩效差不等于不能胜任”。 2 构成不能胜任的前提下，需对员工进行培训或者调整工作岗位。实践中，因通常无岗位可调，用人单位更倾向于对员工进行培训，这一点最为关键。以上述网易公司的做法举例，网易在认定员工不能胜任时，会进行绩效改进。这是人力资源管理中的通常做法。但实践中，大部分的绩效改进仅是简单地制定完成目标，对员工完成目标的情况再次进行考核。这在司法实践中通常不被认为是培训。结合法律制定的目的，此处的培训应是指针对员工不能胜任的原因，进行有针对性地训练、提升，以期使员工通过该种方式获得技能的提升，回归到胜任标准。故如果仅是制定目标则会被认为未经培训，可能会构成违法解除。 3 经过前述步骤，再次考核，被认定为不能胜任的情形，方能构成合法解除。该条标准同前述第1条。另外，需指出，根据法律规定，依照该条款解除的，用人单位应提前一个月通知员工或向其支付一个月工资作为代通知金。因此，网易所给予该员工一个月作为缓冲期，其实是法律要求，而非额外给予的福利。5月15日，员工住院治疗，申请自5月13日至6月13日的病假，后续病假直至8月18日，8月19日员工结束病假返回网易。9月6日，员工再次提交病假申请。该部分内容涉及医疗期保护问题。《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条的规定解除劳动合同。 适用该条款有两个要件： 1 员工患病或者非因工负伤，判断的标准通常是依据医院所开具的病假单，用于证明员工的身体状况仍需休养，无法正常上班并提供劳动。而员工经过治疗，结束病假返回用人单位正常上班的，则不属于该情形。另外，需指出，劳动者患病是指依据病假单仍需休养，而非指处于患病的状态，比如患有高血压、低血糖等长期伴随性疾病，暂时无法根治，但无需休假进行治疗的情形。 2 应当在规定的医疗期内。大部分人对医疗期并无概念，并经常性与病假相混淆。病假是指员工患病的客观事实，比如依据病假单，需进行休假。而医疗期是法律上的概念，指该期间法律给予劳动者的特殊保护，该期间劳动者不会因法定的几种情形而被解除劳动合同。医疗期的具体计算方式，全国大部分省份（上海除外）适用原劳动部规定《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，并在该规定基础上各地略有细微不同政策。依据该规定，实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。结合已知的信息，该员工2014年毕业入职，截至2019年9月9日解除日，在职期间已超过五年，故最低享有六个月的医疗期。若该事件适用上海规定，因上海规定存在不同理解，则医疗期为7个月或8个月（根据目前上海司法主流观点，更偏向于8个月的认定）。也即公司解除劳动关系时，员工仍在医疗期内。但并不是说公司在医疗期内解除就一定违法，还取决于当时员工是否患病需要休养以及具体的解除原因。9月3日，网易提出协商解除方案，在N+1补偿方案的基础上，将在其离职后，继续额外每月无条件提供等同于其月基本工资的关怀金，直到一年后原劳动合同到期。网易提供的补偿方案是N+1+年薪。我们来算笔账，看下这笔补偿对员工划不划算。若网易的解雇行为最终被认定为违法解除性质，则该员工可获得的违法解除劳动合同赔偿金（以下简称“赔偿金”）。赔偿金一般为两倍的经济补偿金（若员工离职前12个月平均收入高于三倍社会平均工资，且员工在职年限跨越2008年1月1日，则不完全为两倍经济补偿金），即社会上通说的2N。网易提出的补偿方案，是有可能与2N不相上下，甚至高于2N。考虑到员工面临的经济压力、精神压力，该员工也较大概率日后仅会主张赔偿金。员工如基于各种考虑，只是希望能争取法定赔偿，并不打算恢复劳动关系的，则该方案无疑已是最优方案，此时也是双方体面“分手”的最好时刻。但后续事件发展的情况显示，员工并未接受网易提出的方案，反而在网易指定的回复截至时间9月6日，再次提交病假申请。9月9日，经再次沟通，员工仍拒绝接受赔偿方案，网易单方解除劳动合同。11月13日，员工申请劳动仲裁，要求公司支付赔偿金。员工坚持到最后，可能获得的赔偿还是2N，并不能获得更多经济上的以及精神上的补偿。反而为此，费心费神，得不偿失。我们理解，发生裁员或一般解雇情形，尤其是对承受着较大经济压力以及工龄较长的员工来讲，并不愿意接受解雇，更希望能继续在公司工作。但劳动合同的履行是双方合意为基础、双方信任为支架。很多劳动争议案件在司法实践中大概率的被认定为客观上无法恢复，从而只支持员工要求的赔偿金主张，而不支持恢复劳动关系。因此，就本案我们还是建议双方能客观、理性地分析彼此诉求，相互尊重，在恰当的时机借助仲裁委机构的调解功能达成一致调解，以切实地化解之间的矛盾。另外，从双方所述来看，员工拒绝协商解除的原因，一是患有重病，无法找到新工作；二是公司以其绩效不达标的名义逼迫其离职，无法获得员工认同。从整个事件来看，我们认为这是一次失败的谈判。谈判并不是说一方一定要说服另一方，使其听从己方的意见和方案，而是在尊重各自诉求的基础上，求同存异。以这件事为例，从公司角度，解雇该名员工是既定事实，无法改变。此时，公司可着重于以下几点： 1 告知员工公司的决定，引导其接受双方劳动关系无论如何均将解除的事实，而非着重于绩效是否达标。通过这一点，可以使员工意识到解除劳动关系已是既定事实，使其能着眼于在现有情形下，可以争取到哪些权益，促使双方就补偿事宜进一步协商。谈判中应避免就双方分歧反复进行争论，既没有效率，也会使得双方感到达成一致无望。 2 为促成协议，务必站在对方角度，体谅其难处。在这个案例中，员工1月份被确诊患有重疾，此时应优先考虑员工身心健康，暂时搁置协商解除进程，尤其应注意避免在无法律依据的情况下，随意向员工施压。我们建议的做法是，可以主动安排其休养，并明确告知公司将充分尊重其合法权益。待其病情稳定后，再进一步沟通协商解除事宜。员工病假期间，用人单位支付的病假工资，而病假工资将作为数据计入离职前12个月平均工资的计算中。 3 充分利用优势促成一致。谈判前应对双方的利弊进行分析。这个案例中，员工本身患有重疾需要经济支撑。另外，从其病情来看，与日常工作劳累也有所关联。从员工利益最大化角度，能获得可观的赔偿，静心修养，也是不错的出路。故在分析利弊后，进行些引导，劝使员工释怀，达成协商解除，对双方都是利益最大化。反观事件进程，员工处处感受到的只有为难和排挤，怎能心平气和地与公司谈协商解除？综上所述，裁员或解雇案件很普遍，这次之所以引人注目，是因公司的做法彻底激怒了员工。在互联网时代，事情真相到底如何在还没来得及澄清前，早已无人关注，但类似事件对公司信誉所造成的损失无法逆转，也无法衡量。建议公司在与员工协商解除时，一方面寻找有利的法律依据作为谈判基础，另一方面尽量换位思考，为员工寻求最有利的方案。切不可盲目推进，不顾个案具体情况，进行一刀切。
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