防卫限度：法益衡量的双重判断 法益本无错，其难在窥探；衡量乃正道，取于规范中。 时下，要么有的观点无视法益衡量，沉迷于“整体考察法”，造成违法层面与责任层面的混同不说，也严重偏离犯罪与防卫制度的本质；要么有的观点口中说着法益衡量，却未能正确窥探有哪些法益，如何衡量法益。
若欲准确做到法益衡量，则必须首先提取案件中的法益和损害，只有在一手有损害后果，一手有法益保护的前提下，方有所谓衡量的余地。 本文认为，任何一个正当防卫案件都存在以下两组（共四个）法益与损害的内容： 第一组：A：不法侵害最终可能造成的损害后果a：防卫行为最终所保护的法益内容 第二组：B：假定合理的防卫行为所造成的损害后果b：实际发生的防卫行为所造成的损害后果 第一组概念将目光集中于不法侵害的对象以及防卫行为保护的对象之间的衡量，即结果领域；第二组概念将目光集中于实际发生的防卫行为所造成的损害后果和假定合理的防卫行为所造成的损害后果之间的衡量，即行为领域。 与“一体说”观点不同，防卫限度判断不可能不考虑行为本身造成的后果；与“并列说”的观点亦不同，不是防卫人的行为和结果超出限度方为人才构成防卫过当，而是防卫人只要其在行为领域或者结果领域有一项过当，则其为防卫过当。简言之，若防卫人存在a明显小于A或者b明显大于B的，则其成立防卫过当。
基于上述内容，本文总结了正当防卫限度在行为领域和结果领域具体的类型表现及其判断规则： ❶ 行为领域不过当，结果领域也不过当。 例如，甲入室盗窃乙财产，乙以匕首划伤甲的手臂造成其轻伤，本案无论在行为领域还是在结果领域来看，都不过当，但正确的逻辑思路是这样的：首先在结果领域，甲侵犯乙的财产，乙造成甲轻伤，乙防卫造成的损害与甲最终可能侵害的法益进行衡量，并未过当；其次在行为领域，乙现实采取的防卫行为造成的后果和假定合理防卫行为造成的后果衡量，亦未超过明显限度，乙同时满足以上两点，则其构成正当防卫。 ❷ 行为领域过当，结果领域也过当。 例如，甲入室盗窃乙的财产，乙以手枪直接射击甲脑袋，致甲死亡。本案显然构成防卫过当。正确的逻辑是：首先在结果领域，甲最终侵犯的法益为财产，但乙防卫行为造成的后果为生命，于是结果领域过当；其次在行为领域，乙现实采取的防卫行为造成甲死亡，但假定合理的防卫行为一般以轻伤为限度，故在行为领域乙也过当。 ❸ 行为领域不过当，但结果领域过当。 例如前述案例甲入室盗窃乙的财物，被乙用拳头击打背部，甲摔倒后脑袋着地，突然死亡。“并列说”认为本案不属于防卫过当，该种观点偏离正当防卫的本质，实际上过当与否应当以客观衡量的结果来看，其判断逻辑如下： 首先是结果领域，甲最终可能造成乙财产损失的结果，而乙的防卫行为造成甲的死亡，于是结果领域过当，但这里其实乙已经不符合适当的正当防卫了； 其次看行为领域，实际采取的防卫行为可能造成的损害和假定合理的防卫行为可能造成的损害不会相差巨大，据此，本案只在结果领域出现过当，但乙依然成立防卫过当。当然，对于乙的行为可以从主观方面进行出罪，此部分内容于后文再进行展开。 ❹ 行为领域过当，但结果领域不过当。此种情形也是客观存在的。 例如前述“老太太下毒案”，防卫人乙的行为无论如何都会被认定为防卫过当，但该结论并不来源于什么损害的法益超出保护的法益的观点，也不来源于什么整体上看甲的行为并不紧迫故乙的行为系过当的观点，更不来源于纯粹的行为本身过当的观点。 该案正确的思路是这样的：首先是结果领域，甲可能造成乙死亡，而乙防卫行为造成甲的行为，故结果领域难以认为乙过当； 其次是行为领域，乙实际采取的防卫行为造成的损害后果明显超过假定合理的防卫行为所造成的后果，故乙的行为在行为领域过当，因此，乙的行为仍然为防卫过当。该种结论类似于，森林发生火灾，负有灭火义务的甲在本来砍断100米的树木便可以完成灭火的情况下砍断了300米，从结果上看，甲确实保护了更多的森林资源，但由于其所采取手段造成的损害后果严重超过假定合理的手段所造成的损害后果，依然可以认为甲系避险过当（参见张明楷《刑法的私塾》）。
如前所述，只有根据本文提出的判断方法才能同时吸收“并列说”和“一体说”的优点，且同时摒弃两种学说的不足部分。但是，在运用本文提倡的法益衡量双重判断的方法时依然要注意以下几个问题： ➤ 第一，所谓“法益本无错，其难在窥探”，面对许多人提出的有关法益衡量理论“唯结果论”的指责，其实是那些指责者自身无正确的法益概念，因为，法益衡量理论的第一个难点在于窥探到法益，换言之，对于一个正当防卫的案件，应当一下子全面客观看到前文列举的“A、a、B、b”四个法益，即既要看到现实的法益，也要看到潜在的法益，既要看到已经发生的法益，也要看到即将可能发生的法益。 ➤ 第二，确定了上述内容，也只是意味着确立了法益有无的问题，所谓“衡量乃正道，取于规范中”具体指的是，法益衡量是规范的判断，也是价值的取舍，例如在结果领域，判断不法侵害行为可能造成的损害后果时，应当一定程度予以“放大”，在认定防卫行为造成的损害是否明显大于所保护的法益时，则要积极进行“缩小”，而行为领域则以此类推即可。 ➤ 第三，总之，如果做到前述两点，即正确找出现实的、可能的法益，而后进行正确的法益衡量，便可以准确得出相关结论。 防卫过当的主观出罪与减免处罚事由
没有无违法的责任，但却存在无责任的违法。既然防卫过当的后果与一般违法性后果本质无异，那么，其对应的责任内容必然也和一般违法性对应的责任内容无异，换言之，本文认为，防卫过当的心理，既可能是故意（包括间接故意与直接故意），也可能是过失（包括过于自信的过失与疏忽大意的过失）。 如所周知，关于防卫过当心理亦被学界所讨论，有的教材认为（也是本文观点）防卫过当心理和其他犯罪后果无异（参见张明楷《刑法学》第五版），也有的教材认为防卫过当不存在直接故意（参见刘宪权主编《刑法学》第四版），当然，还有教材认为只能是过失心理。 为什么会有前述争议？本文认为这是对有些概念的混淆所导致的后果。 一方面是对故意概念的理解，所谓的故意，只从立法内容来看似乎难以理解其内涵，因此对故意概念的理解终究还是要回到其与构成要件以及构成要件要素之间的关系，换言之，故意是对构成要件要素以及不存在违法阻却事由的知与欲。具体到防卫过当，若防卫人对其防卫行为、对象以及可能导致的后果都存在一定程度的“知”与“欲”，故意就顺其自热形成了。又由于故意与过失只是位阶关系，既然直接故意都有存在的余地，那么其他主观心态的内容自然也会存在。 另一方面是对情绪心理的理解。在实施防卫的过程中，防卫人的心理往往无比复杂，或胆怯、或恐惧、或愤怒、或不顾一切……但是，情绪并非故意，更多的是一种心理以及精神的状态，它们共同影响故意的有无以及高低但本身并非故意内容。因此，如果能将防卫的情绪和防卫过当的主观方面心理予以区分，那么认为任何主观心态都可以作为防卫过当违法性所对应的主观责任内容，也不足为奇了。
值得注意的是，承认防卫过当情形中主观心态的有无与一般情形无异并不等于承认说防卫过当主观心态的判断也和一般情形无异。在刑法领域，判断行为人是否具某种能力的时候，往往涉及以什么标准来认定的争论，但是大体为一般人标准与行为人标准的争论为多。 诚然，许玉秀教授说过，如果纯粹以个人标准，那么越是无知的人越难以构成过失犯罪，这似乎意味着刑法变相鼓励国民成为愚昧之人（参见许玉秀《当代刑法思潮》），但是，一方面，没有人会在一开始为了避免犯罪而使自己成为愚昧之人，另一方面，刑法应当是具体的“个人法”，而不是只有“一般”不看“特殊”的“一般情形法”，因此，在判断行为人是否具有某种能力的时候，还是要结合具有案情并看到具体的人。 由上可知，在判断防卫过当情形中防卫人主观心理的时候，也应当结合案发当时情形并切实考虑到其所处时空条件的特点。还是以前文案情为例（甲入室盗窃乙的财物，被乙用拳头击打背部，甲摔倒后脑袋着地，突然死亡），乙虽构成防卫过当但主观上不存在故意、过失，故其无罪。可见，把防卫过当与主观责任相区别，既尊重了客观事实，也得出合理结论。
用较为缓和的标准去衡量防卫人的故意和过失心理，虽然往往可以得出合理结论，但受制于故意、过失本身的特点，加之故意与过失的判断不允许有恣意性，因此该方法并非万能。但是，除了故意、过失，其他责任层面的内容依然值得再次探讨，例如防卫人期待可能性、选择适法行为能力、预防必要性等问题，皆可再次以上述原则进行衡量。 从法益衡量的双重判断看经典正当防卫案例 最后，笔者基于本文提出的观点，对“于欢案”和“昆山砍人案”中有关防卫限度问题进行简要分析。
这个案件中，对正当防卫的起因、时间、对象与主观条件都不存在争议，问题在于防卫的限度。 根据本文观点，首先看结果领域，不法侵害人以非法拘禁、侮辱等方法侵害于欢及其母亲，但是即使放任该不法侵害，其也很难最终造成防卫人等重伤、死亡以上的后果，而于欢所采取的防卫行为造成的损害后果远远超出不法侵害最终可能造成的后果，故在结果领域，于欢确系过当； 其次看行为领域，于欢实际所采取的防卫行为造成不法侵害人死亡，那么假定合理的防卫行为是否也在该范围内？本人认为，从当时情形来看，于欢若想逃离前述不法侵害，使用武器驱逐甚至攻击不法侵害者皆在常理之中，但毕竟无须造成不法侵害死亡才可达到此目的，因此，于欢在行为领域存在一定程度（而非明显）过当，当然，由于其在结果领域已经明显过当，故全案来看，于欢依然成立防卫过当。 当然，即使如此，这也只是客观限度问题，本文认为于欢至少在以下两个方面存在无罪、减轻或者免除处罚的事由，例如，其期待可能性较低、预防必要性的较少，若不据此视其无罪，也应当在法定减轻处罚基础上进一步予以减轻，又考虑其动机系不让母亲遭受侮辱，亦可据此对其予以酌情从轻处罚。 总之，本文认为“于欢案”二审法院认为于欢构成防卫过当的结论是正确的，但其实本案并非无其他出罪事由，至少是进一步减轻处罚事由。 当然，结合我国司法实践特点来看，不仅是本案二审法院而是整个国家，对超法规的犯罪排除事由的适用较为保守，据此二审法院能够将无期徒刑改判为五年有期徒刑亦是一种进步之举，笔者予以极大的赞叹！
根据本文观点，首先从结果领域来看，不法侵害人“龙哥”手持砍刀威胁防卫人“白衣男”，若放任其实施侵害行为，完全可能导致白衣男死亡的损害后果，而白衣男的防卫行为导致不法侵害人死亡，故防卫人在结果领域不过当； 其次看行为领域，面对此类行凶行为，假定合理的防卫行为造成的损害后果必然也包括导致不法侵害人死亡的结果，而防卫人实际采取的后果确系如此，故在行为领域防卫人也不过当，据此防卫人的防卫行为不属于“明显超过必要限度造成重大损害”，即属于正当防卫适当。 该案例本来到此就该结束，但本案却还有一些细节，那便是“龙哥”被白衣男反杀几刀后的便立马往回跑，可是白衣男依然向前欲进一步砍杀，如此行为如何认定？ 本文认为要围绕以下几点： 首先，有人主张不法侵害与防卫行为要坚持一体判断，但是，一体判断的前提条件是行为之间的性质和时间联系紧密，但是案件中的龙哥行为，从手持砍刀到落荒而逃难以认为行为性质同类、前后联系紧密； 其次，虽然不将龙哥逃跑行为视为不法侵害的延续，但是由于防卫人主观上有理由相信其可能继续实施不法侵害，换言之，即使将龙哥行为切分为行凶的不法侵害行为和放弃侵害的逃跑行为，由于防卫人没有杀人故意、过失，因此其不成立犯罪，而防卫人的恐惧、愤怒等心理只是作为判断防卫人有无故意、过失的素材。综合来看，即使认为白衣男后半部分行为系过当，但其主观上也不可能有故意、过失，也不可能成立犯罪； 最后，案件还有一个细节为大家所忽略，即“龙哥”逃跑过程中白衣男而只是“乘胜追击”并未砍中龙哥，因此，前半部分“龙哥”行为系行凶，白衣男致其死亡不负刑事责任；而后半部分白衣男并未实际砍中“龙哥”，即使认为此时系过当行为，那也仅系“未遂”，但在正当防卫中，没有必要对“未遂的”防卫过当行为予以刑法上的评价，因此，无论从何种角度来看，白衣男皆难以成立犯罪。   点分享   |
|
|
