夫妻单方以共有财产设定抵押权，该抵押行为的效力如何认定？

作者：北京市康达（苏州）律师事务所合伙人 陈书彬律师

夫妻一方以夫妻共同财产进行抵押担保主债务的履行在现实生活中普遍存在，由于该类型案件涉及抵押权的善意取得和夫妻共同财产的处分问题。因此，司法实践中对于如何处理此类案件的裁判规则并不统一。

以不动产为例，夫妻单方处分夫妻共同财产的情形可以分为三种：

第一，不动产登记在夫妻一方名下，夫妻另一方进行抵押。

第二，不动产登记在夫妻双方名下，夫妻一方进行抵押，此时由于债权人负有查询不动产登记的义务，此时债权人不能取得抵押权。

第三，不动产登记在夫妻一方名下，该方进行抵押，此时根据实际情况可能会产生善意取得的适用问题。对此，我国《婚姻法解释（三）》第11条第1款规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”

对于上述第一、二项情形，虽然第三人不能适用善意取得制度取得抵押权，但是《婚姻法解释（一）》第17条规定：“婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”

因此，对于此两种情形下，虽然债权人不能适用善意取得制度取得共有不动产的抵押权，但可以通过举证证明抵押是出于夫妻双方的共同意思表示，如果法院查证属实，也可以认定抵押担保系夫妻的共同意思表示，从而认定抵押行为有效。

如在“徐玉与中国农业银行玉溪红塔支行金融借款合同纠纷再审一案【（2018）最高法民申3736号】 ”中，最高人民法院认为：

本案抵押合同和抵押登记中，“徐玉”的签名及指印虽非徐玉本人的签名和指印，但合同签订和抵押登记办理时胡伟与徐玉尚为夫妻，胡伟也认可徐玉的签名系由其代签，办理抵押登记所需房屋产权证及土地使用权证原件均由胡伟提供，结合徐玉申请再审时陈述其在农行红塔支行有多笔贷款，该行工作人员因其他贷款接触过并认识徐玉，且互有联系方式，原审认定农行红塔支行有理由相信该行为为夫妻双方共同的意思表示并无不当。

对于上述三种情形下，抵押行为的法律效力问题，一些地方法院作了有益的探讨，试图通过审判意见的形式予以规范化、明确化，避免辖区各地法院意见不统一的情况。

如江苏省高级人民法院2019年发布的《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第40条指出：《婚姻法解释三》第十一条规定仅适用于“登记在夫妻一方名下，该方处分”的情形，受让人在符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定情形下，其主张取得物权的，应予支持。在不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定情形下，依照《婚姻法解释一》第十七条第二项的规定，如果受让人能够举证证明“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”的，受让人主张继续履行合同的，亦应予以支持。

对“登记在夫妻双方名下、夫妻一方处分”以及“登记在夫妻一方名下，夫妻另一方处分”的情形，可以依照《婚姻法解释一》第十七条第二项的规定，如果受让人能够举证证明“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”的，受让人主张继续履行合同的，应予支持。

对于“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，可以通过审查当事人先前行为是否足以造成确信（在场未表示反对）、是否从公开场所取得（通过中介）、手续是否齐备（本人在场、证件原件、授权委托书）等予以综合判断。

笔者认为，以上意见具有很强的指导作用，《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》为其他地方法院审理类似案件也提供了重要参考。

夫妻单方以共有财产进行抵押的难点主要是第三种情况，即“不动产登记在夫妻一方名下，该方进行抵押”情况下，之所以无法统一法律适用，主要是存在《担保法》《物权法》与《婚姻法》的衔接问题。

如《担保法解释》第54条第2款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。

但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”这就导致有法院援引该条的规定，应为夫妻一方将登记在自己名下的共同财产办理抵押登记，侵害了配偶一方的共有权，因而抵押合同无效。

但也有法院认为，此处的抵押无效，并非指抵押合同无效，而是指抵押权无效。如在最高人民法院审理的“陈厚强与重庆鼎丰信用担保有限公司担保合同纠纷再审一案【（2017）最高法民申823号】”中，最高人民法院认为：

陈厚强申请再审主张涉案房屋系其与郑治明的夫妻共同共有财产，未经郑治明同意，其以该房屋作抵押与鼎丰担保公司签订的《反担保抵押合同》和《重庆市房地产抵押合同》无效。

从一、二审查明的事实看，陈厚强委托王影与鼎丰担保公司签订《反担保抵押合同》及《重庆市房地产抵押合同》的事实存在，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，对当事人具有法律约束力。郑治明即使确系涉案房屋的共有权人，也不影响涉案合同的效力。

在夫妻一方擅自将登记在自己名下的房产进行抵押，债权人能否取得抵押权应当比照善意取得的条件进行判断，如果债权人未尽到合理的审查义务时，应当认为债权人不具有善意取得所要求的“主观上系善意”，因而无法取得抵押权。

如在“昆明市西山区农村信用合作联社滇池信用社与王立玉金融借款纠纷再审一案【（2018）最高法民申2636号】”中，最高人民法院认为：

滇池信用社一审提交的其与辰跃公司之间3200万元借款所涉的抵押合同中明确载明，案涉房产的共有人是王春燕。

滇池信用社在明知案涉房产系夫妻共同财产的情况下，对夏金龙向王立玉、裴鹏悱转让案涉房产的处分行为是否系有权处分，应当谨慎审查，因为该处分行为的后果会直接影响之后其设立的抵押权是否存在瑕疵。滇池信用社没有尽到相应的注意义务，不是善意第三人。

王立玉、裴鹏悱在取得房产所有权上存在的瑕疵，必然会导致滇池信用社由此设立的抵押权也存在瑕疵，故原判决认定滇池信用社不享有案涉房产抵押优先权并无不当。

综合以上裁判案例，笔者认为，对于“登记在夫妻双方名下、夫妻一方处分”以及“登记在夫妻一方名下，夫妻另一方处分”的情形，可以参照江苏省高级人民法院发布的《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》进行裁判，处理这类案件的关键是确定抵押是否是夫妻共同的意思表示；而对于“登记在夫妻一方名下，该方办理抵押”的情形，应当参照善意取得的有关规定进行判断，根据《物权法》的规定，抵押权也可以适用善意取得制度，只不过抵押权并非是抵押财产的所有权，但基本的法理是一脉相承的。