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再论预重整制度——从管理人视角 感谢作者授权本公众号转载 【内容提要】预重整制度（以下表述为“预重整制度”或“预重整程序”）是起源于美国的一种重整制度。理论层面，我国于九十年代初开始研究预重整制度；实务层面起步相对较晚，有杭州东田怡丰城、中国二重、福昌电子等预重整案件；立法层面尚未有全国统一的预重整制度立法，各地均在积极探索预重整制度。但直到今天，各方对预重整仍没有较为统一的认识，各方对预重整制度的理解依然非常模糊。预重整是什么？为什么选择预重整？哪些项目适合预重整？预重整各方达成共识的内在机理是什么？预重整如何与法庭内程序进行有效衔接？管理人在预重整中是何种地位……一系列问题仍在探讨中，笔者拟结合个人从事管理人工作经历及相关理论研究，再论预重整制度。 【关键词】独立价值 社会价值 非前置程序 经济价值 一、预重整制度的起源及国内发展 （一）预重整制度的起源 预重整制度最早起源于美国，是美国商业活动中逐渐形成的一种重整模式，诞生之初是为了综合庭内、庭外重组的优势，实现重整利益最大化目的。自美国19世纪60年代出现第一例预重整案例以来，美国逐步明确了预重整制度的一些核心规则，如美国联邦破产法第1102条（b）款、第1121条（a）款、第1126条（b）、第1126条（c）款都是旨在确立庭前阶段债权人和债务人达成妥协的规则。[1] （二）预重整的国内发展 我国学者早在20世纪90年代初开始研究预重整制度，随着我国经济的快速发展，市场主体退出配套制度需进一步完善，预重整制度的建立被提上日程。2018年4月4号，最高人民法院发布了《全国法院破产审判工作的会议纪要》强调“加强着力服务构建新的经济体制，完善市场主体救治和退出机制。要充分运用重整、和解法律手段实现市场主体的有效救治，帮助企业提质增效；运用清算手段促使丧失经营价值的企业和产能及时退出市场，实现优胜劣汰，从而完善社会主义市场主体的救治和退出机制。”2019年6月22日，发改财金等部门联合发布了《加快完善市场主体退出制度改革方案》明确提出“研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容。” 二、再论预重整概念 （一）联合国《破产法立法指南》定义 联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》中预重整是指“为受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序。”我国理论界部分学者亦采此种观点，但笔者认为此定义并不符合我国国情，并且容易使人误认为预重整是庭内程序的前置程序，而忽略预重整制度自身的经济价值、社会价值、法律价值，笔者拟通过辨析预重整程序与其他各程序间的区分、预重整制度价值、适用条件等，探讨预重整制度在我国的精确定位。 （二）借鉴域外经验的局限性 从预重整制度自身性质来看，其根本上是从国家经济内生出来的制度，本身具有庭外自治及庭内强制双重属性，并具有极高的商业嵌入性。笔者认为，预重整制度特点、各国经济差异、政府角色及商业环境等差异决定了借鉴域外经验是非常局限的，笔者以中美之间的差异为例做如下赘述： 预重整制度有极高商业嵌入性。预重整制度是以自治性为主的制度，具有“野蛮生长”的特质，商业环境是什么样子，预重整制度就“长”成什么样子，预重整制度会因不同国家商业环境及商业发达程度而存在差异。因此在预重整制度的建立上，直接吸取国外经验的路子不那么好用，我们需要立足于我们的商业环境、商业经济制度重新设计预重整制度。因此在立法层面，并没有多少经验可借鉴。 预重整制度是融合庭外重整与庭内程序的制度。预重整制度需要政府法院介入，但我国府院职能与美国府院职能存在很大差别。美国预重整项目不存在政府介入主导问题，一般来说，法院居中各方协商，工会等其他各社会组织各司其职；由于我国政府在经济领域的特殊地位，其介入预重整将不自觉的居于主导地位，如何划清政府参与的界限，并没有多少经验可借鉴。 美国商业运行以各商事主体间形成的商业规则为基础，并且商业制度更健全。在预重整中表现为相关各方对自己预期利益、权益的判断科学准确，债权人、工会、政府、债务人之间的妥协空间大，预重整项目更容易成功；我国经济起步较晚，国有成分占比较大，商业与政治联系密切，商业制度配套相对不完善，各商事主体缺乏判定自己预期商业利益的标准和方式，相关各方在博弈中较难达成妥协。 正基于此，在预重整制度的建立上，应准确认识我国经济现状及市场运行逻辑，从我国实际情况出发，严格私法自治与公权力之间的界限，稳扎稳打的推进预重整制度建设。 （三）预重整制度与庭内程序、庭外重组之间的区别 预重整制度与庭外的和解程序、庭内程序之间的差别本质上是自治性与法律性上的差别，不同的程序间的自治程度和制度逻辑存在差异。 1、庭内程序 庭内程序是法律程序。理论上讲，只要法院和管理人按照法律的规定，将整个破产程序进行完，对各利益相关方都进行依法处理依法清偿后，最终结果无论各方被清偿多少，如何清偿，多久清偿，只要是未违反法律规定，都应被各方接受。庭内程序的逻辑是法律逻辑，追求的是具体破产项目的公平清偿“同类债权，同等保护；不同债权，区别对待”。 2、庭外重组 庭外重组是完全的自治程序，其核心是各方如何在博弈中找到利益均衡点。庭外重组的成功需要谈判各方专业而理智并对完全了解企业情况。各方掌握信息的情况将极大影响最终庭外重组协议的达成。庭外重组程序是意思自治程序，各方在庭外重组中主要围绕所获得的利益进行。在所获利益不能清偿其成本的情况下，各方达成庭外重组协议的可能性非常低。 3、预重整程序 预重整本质上是自治性大于法律性的程序，具有自己独立的程序价值。 预重整与庭外重整的区别在于府院等的介入，庭外重组是完全的私法领域问题，是单纯的商事主体之间的自由协商。预重整中府院的介入使得其有着区分于庭外重组的特征。府院的介入使得“自愿”的程度受到了限制，使得预重整制度在理论上同时具备了庭外的灵活性和庭内法律性的特点。 预重整程序首先符合资不抵债情形，但资不抵债情形并不很严重，大部分债权人还是愿意放弃部分权利来实现现状下的利益最大化。商业本身有风险，很多情况下经营失败并非企业主意志原因，商业领域风险与利益并存亦是各商事主体的基本的共识。预重整制度则是从大多数商业主体的共识出发，在充分平衡各方利益的情况下，形成的一种整体利益最大化的制度。 因此在制度层面讲，庭外重组到预重整再到庭内程序，债权人的自治性逐渐降低，法律性、强制性逐渐增加。笔者认为预重整更像是庭外重组和庭内程序的“中间态”。 三、预重整制度价值与弊端 （一）预重整制度价值综述 在讨论预重整制度价值前，首先应当辨析：是我们选择用预重整程序来解决目标企业问题，还是目标企业的现状更宜适用预重整程序。笔者认为并不是我们选择适用了预重整程序，而是目标企业的现状更宜适用预重整程序。表面上看，预重整制度具有降低重整成本、提高重整效率、保证企业商誉等价值，但究其本根源还是因为目标企业本身虽已经出现资不抵债的情形，但资产负债率相较于破产重整没有那么高，各方对企业的信誉也并没有丧失，企业仍极具商业价值，各方在这种情况下相互妥协的几率很大。基于这种现状，目标企业更宜适用预重整程序。 预重整制度本身的价值不仅有公平清理债权债务，更深层次的制度价值还包括经济利益、社会利益。预重整制度本身具有制度价值，其并非破产重整的前置程序，其目的也不是将破产重整的部分工作“挪动”到程序受理前以延长重整所需要的时间，预重整制度的存在具有更深层次的经济性。[2]笔者认为将预重整制度视为庭内程序的前置程序是不贴切的，这种看法本身就是本末倒置的。在没有具体、实地了解一个企业的经营、资产负债情况前，是无法判断企业是否可以预重整。只有通过对企业实地调查，进行审计，才能得出企业真实的清偿率范围并推断出大题的通过率，依据推断的通过率高低选择使用庭外和解、预重整、破产重整、破产清算程序。若仅认为预重整是破产重整的前置程序那将会使大批无预重整成功可能的目标企业基于种种原因而预重整，不仅不能化解矛盾，还会浪费司法资源，增加破产成本。笔者认为，持此种观点的人是混淆了预重整制度与破产尽职调查之间的区别。 （二）预重整制度价值分析 如果预重整程序与破产重整程序对债权人的清偿是一样的，那债权人何来参与预重整制度的积极性？笔者认为，预重整制度是具有独立价值的，主要体现在两方面： 一方面，理论上预重整程序比庭内程序成本低。在庭内程序中，管理人需对目标企业进行接管，管理人从接收到整理到分析材料，需要花费很大的人力物力；管理人再将企业资料交接给重整投资人，又将花费很大的精力。并且管理人与目标企业有关的银行、政府、企业员工、高管等各方沟通协作不会像原企业那样方便有效，整个破产程序中都需要管理人摸索企业内部管理模式及外部关系处理。这些无疑都是增加成本，降低效率但不产生经济效益的工作。 另一方面，容易被忽视的是企业家也是企业独一无二的资源，而且是重要资源。企业家的存在使得企业中各有形无形财产，各内部外部人员形成一个有机体系，正是因为这种整合能力，使企业产生了企业价值，这也是企业家本身价值的体现。当企业由管理人接管后，不免产生“改朝换代”的感觉。管理人并非经营者，对于商业及破产企业所在行业的理解不充分，不具备对目标企业内外部关系及行业上下游的资源整合能力。因此在企业资不抵债的初期，企业主的有无对目标企业影响巨大。管理人擅长于解决企业法律问题，但不擅长企业经营问题，当企业在资不抵债的初期，选用预重整程序可以提升债权人清偿比率是符合客观经济规律的。 因此从价值层面讲，庭外重组到预重整再到庭内程序，企业的清偿能力逐渐降低，各方形成合意的困难度逐渐增高。笔者认为一般情况下，预重整的清偿率也会介于庭外重组和庭内重整之间。 （二）预重整制度的劣势 目标企业利用预重整程序逃废债。由于预重整有着庭外程序的特点，受法律的约束较小，容易被目标企业利用隐匿转移资产。预重整制度本身不需要管理人接管企业，仅是对目标企业进行监管，目标企业会将与债权人利益相关事项及财产情况对管理人、债权人、府院各方隐瞒，从而达到其非法目的。 政府过分介入损害债权人利益。由于我国政府在经济活动中的特殊地位，政府介入预重整会不自然的过分介入，政府在预重整中的职能主要为维持社会秩序、化解职工危机、化解地方性金融风险等，但是在这过程中往往会忽视债权人合法权益。因此在预重整中，债权人利益存在被损害的风险。 四、预重整程序的适用条件及简析 （一）预充整程序的适用条件 1、各地对预重整程序适用条件的规定 随着《全国法院破产审判工作的会议纪要》《加快完善市场主体退出制度改革方案》等文件的相继出台，建立健全预重整制度逐渐被提上日程，各地方政府法院也相继出台文件对预重整程序的适用进行规范，具体如下： 《浙江省人民政府办公厅关于加快处置“僵尸企业”的若干意见》第17条“……对担保链复杂、社会影响大、符合实施破产重整的企业，……” 《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》第28条: “……（一）需要安置的职工超过五百人的；（二）债权人两百人以上的；（三）涉及超过一百家上下游产业链企业的；（四）直接受理重整申请可能对债务人生产经营产生负面影响或者产生重大社会不稳定因素的。……” 《成都市中级人民法院破产案件预重整操作指引（试行）》第一条“……（一）债权人人数众多、债权债务关系复杂，或需要安置职工数量较多，可能影响社会稳定的；（二）债务人企业规模较大或在该行业或对该区域经济具有重大影响的；（三）直接受理重整申请可能对债务人生产经营产生负面影响或者引发重大社会不稳定因素的。” 《深圳市中级人民法院关于为优化营商环境提供司法保障的意见》第19条“……对于暂时经营困难但是适应市场需要、具有发展潜力和经营价值的企业，……大力推广“预重整”制度，积极引导VC/PE参与危困企业重整……” 《温州市企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》“……（二）进入预重整程序的企业应为符合国家产业政策，行业前景较好，具有挽救价值的当地核心优质企业……” 《绍兴市人民政府办公室关于加快推进“僵尸企业”处置的实施意见》第27条“……对于具有重整原因的债务人，为识别其重整价值及重整可行性，提高重整成功率，经债务人同意……。” 《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》第27条“本规范所称“预重整”，系指为了准确识别重整价值和重整可能、降低重整成本、提高重整成功率……” 2、预重整制度适用条件梳理 研究各地预重整相关规则可以发现:浙江省、深圳市、成都市在预重整程序适用条件上侧重于企业在当地的规模及社会稳定因素；温州市、深圳市在预重整程序适用条件上侧重于行业前景，经济利益；北京市、绍兴市等地区则更侧重于准确识别预重整价值和可能、降低重整成本、提高重整成功率。 浙江、深圳、成都规则从地区经济与社会稳定角度出发确定预重整程序适用条件。随着企业不断扩大，企业对社会的影响也逐渐加大，当一个企业的内部问题足以影响相关行业的兴衰，地方社会的稳定，甚至是地区经济的繁荣与衰落时，政府本身也有责任化解危机。此时，采取预重整程序并配合府院联动、府院银联动，可以有效化解地方担保链问题、连锁型经济问题，并能有效化解地方金融风险、经济风险、社会风险。笔者认为浙江、深圳、成都规则是符合我国基本国情及经济现状的，但同样也应意识到，公权力的参与会自觉不自觉的侵犯债权人的利益。在此条件下，如何划出一条清晰的府院职能红线，在化解地区经济危机过程中依法保障债权人利益，将会影响预重整制度发挥长效机制。笔者认为，府院等部门在预重整制度中应当始终严格坚守“公权力法无授权即禁止；私权利法无禁止即自由”的原则，综合考虑各方的利益需求及利益差异，这样才能兼顾好预重整项目的经济利益、社会价值及法律底线。 温州规则从行业前景角度出发，确定预重整程序适用条件。对于国家新兴领域、高精尖领域等有一定技术储备但因管理不善或者经营不善，而导致“暂时性”困难的企业，如果不给予机会急于让其进入破产程序，可能会使企业错过一个新的风口机会，技术蓝海以及行业领先地位，不利于地区企业的发展与创新。用预重整制度给予有前景、符合政策的企业一次挽救机会，从而达到更好的科技与发展目的，笔者认为温州规则是符合预重整制度核心价值的。但对于行业前景的标准如何把握，如何将行业前景进行量化需要在实践中摸索。另外，也不是所有的符合国家政策的企业都可以进行预重整，在严重资不抵债情况下，本身目标企业已丧失预重整成功的可能性，再给予预重整机会反而回浪费司法资源，增加重整成本。 北京、绍兴规则从成本效率角度出发，确定预重整程序适用条件。笔者已在预重整制度价值章节论述了预重整程序降低成本，提高效率的发生机制。预重整制度本身不具备降低成本提高效率的功能，准确识别能够预重整成功的目标企业是核心。在北京、绍兴规则下，是否能够达到较高清偿率，是否能够获得2/3甚至更多的债权人及债权额的同意是成功的关键。在这种规则下，需要管理人在破产尽职调查过程中对目标企业的清偿率进行一个大体上的测算及预重整方案通过可能性的研判。 三种规则下的预重整程序启动条件都具有其现实意义，也均符合预重整制度的核心价值。笔者综合各规则的优劣势，结合预重整的实务情况认为：在预重整受理的识别上，首先应基于模拟清偿率范围研判预重整方案通过的可能性，对于预重整成功可能性高的企业决定受理其预重整申请，对于其他企业再识别其是否具有行业前景或对地区经济社会影响大，对前景好、影响大的目标企业适当放宽要求，最终科学合理的受理预重整申请。 五、预重整各方参与人的权益、利益简析 （一）概述 利益博弈是贯穿于整个破产程序的线索。从利益角度说，管理人的工作核心是通过释明法律来协调各方利益诉求，预重整项目亦需对各方利益进行协调及安排。 预重整项目较庭内程序来说，协商性更强，强制性更少。对各利益相关方的专业素养要求更高，各利益相关方宜聘请相关专业人士参与预重整案件。一方面可争取本方在预重整中的合法权益；另一方面可更高效的与管理人沟通，降低破产成本，提高破产效率。 （二）预重整各相关方权益简析 1、政府权益简析 在我国，政府是调整经济领域各项事务的主要部分，与预重整相关的政府部门有税务部门、海关部门、劳动部门、社保部门、自然资源部门、金融部门等。税务部门与海关部门主要就目标企业欠缴税款进行申报；劳动部门、社保部门主要监督及核查企业劳动关系及劳动保障问题；自然资源部门就目标企业的渔业资源、林业资源、矿产资源等相关自然资源进行审核；金融管理部门主要是防范系统性金融风险，维护金融机构在破产程序中的合法权益；政府则总体上协调破产相关问题，化解地方经济问题。可以说政府及各部门在预重整中的作用主要为防范国家、公共权益受损，主要侧重于社会效益和民生问题。由于庭外程序的灵活性及自治性，政府将更愿意参与到预重整程序中，并会积极引导预重整项目取得成功。 2、企业主及高管权益简析 企业主及高管更倾向于预重整。在企业轻度资不资债情况下，企业主及高管并不丧失相应的法律地位及事实地位，企业将亦不会丧失信用及经营能力。如果企业可以拯救，那不管从经营治理能力、经营意愿以及对企业情感上讲，企业主及高管人员都要强于管理人。因此在企业轻度资不抵债及企业前景好的情况下，企业主及高管更愿意参与到预重整中去。 3、一般债权人权益简析 这里所指一般债权人包括金融债权人、普通经营债权人、民间借贷债权人。笔者认为，如果说政府参与预重整项目是为了防范，那一般债权人参与预重整项目主要是为了利益，如果说通过预重整程序不能得到更高的清偿，那一般债权人将消极对待预重整程序。此时对于一般债权人来说，提前结束预重整程序，进入破产程序对其利益更有保障。 4、职工及担保物权人权益简析 现有破产制度对职工的权益保护较为完善，另担保物权的清偿不受破产程序的约束。一般来说，是否参与预重整程序对职工及担保物权人权益影响并不大，因此职工与担保物权人会更倾向于庭内重整或者庭内破产程序来快速清偿。 5、法院权益分析 由于破产项目的复杂性及特殊性，为避免不必要的重复工作和破产案件矛盾的综合化解，法院更倾向于引导并推进预重整案件。在预重整程序中，人民法院综合指导监督管理人工作，协调各项法律事务，并做好预重整程序与庭内程序的衔接工作，法院在预重整项目中是积极的居中地位。 从利益、权益角度分析，各方参与预重整的出发点不尽相同，管理人应充分发掘不同项目中各方的利益诉求，权衡各方利益、权益冲突。与政府及企业主、企业高管充分沟通协作；切实保护好担保物权人及职工利益；释明一般债权人预重整价值，积极引导其参与预重整；积极与法院沟通，做好汇报工作。在预重整方案中合理安排各方利益、权益，以求最大可能通过预重整方案，实现管理人的工作价值。 六、管理人在预重整程序中的工作 管理人的工作并不单纯是法律工作，管理人作为社会专业中介组织应当具备相应的财务、管理、经营、问题化解能力，并能够从法律、社会、经济、民生多角度化解问题。因此专业的管理人团队是预重整项目中不可或缺的部分，专业的管理人团队将会切实协调好预重整项目各方，高效的推进项目进程。笔者结合实务经验，以三个阶段视角简析管理人在预重整中的工作： （一）尽职调查阶段 笔者认为，在预重整案件受理后管理人即应参与其中，依据法院或政府的委托，组织管理人团队成员、审计人员、评估人员对目标企业进行尽职调查，就企业真实的资产负债情况、职工情况、诉讼情况等做系统梳理，对主要财产、主要负债、主要职工问题进行核查，模拟测算清偿率的范围区间，分别与主要债权人进行交涉，就预重整成功的可能性进行研判，形成相应的报告，以供政府、法院进行科学决策。 （二）预重整受理后阶段 预重整受理后阶段，管理人正式开展工作。此阶段，管理人主要工作为查明企业债权债务，防止资产抽逃、贬损，提出科学的预重整方案；管理人宜选定专业能力过硬与其配合娴熟的审计及评估机构对企业资产负债进行核查；监督并向法院汇报企业经营过程中的非法转移财产、关联交易等使企业财产贬损行为；监督汇报企业个别清偿行为；核查汇报企业经营中的费用支出情况。 （三）预重整转破产重整、破产清算阶段 当各方未能通过预重整方案时，法院应及时裁定进入庭内程序。笔者认为，法院应综合认定管理人履职能力，工作勤勉程度，对业务水平较高工作勤勉负责的管理人原则上由其继续履职，并依据管理人的推荐，优先选择相应的审计机构及评估机构，避免另行招聘审计人员、评估人员带来的重新磨合、重复工作及成本增加。 七、预重整制度所涉其他问题思考 （一）预重整过程中的诉讼中止与停止执行问题 现阶段，在国家层面并没有预重整程序的基本制度框架，各地方也是以地方性法规、条例、指引等方式规定预重整程序，其在本辖区内执行比较顺畅，但中止目标企业在其他地区的在审案件及执行程序是非常困难的。从理论上讲，若没有一个统一的法律规定、司法解释，法院之间的配合于法无据。笔者认为，最高法可以出台相关协调机制，协调各地法院之间在预重整程序中的司法配合。 （二）预重整与庭内程序衔接问题 首先，和事实认定相关的预重整成果可以直接衔接到庭内程序，譬如债权数额的认定、职工人数及社保基数认定、审计报告及评估报告中关于企各项资产的数目及数量等基于事实情况的认定。但是在预重整阶段各方为达成预重整方案而对自己权利调整的不应直接带入到庭内程序中，应当依据相关事项的性质、是否有悖私法自治原则及破产法相关依据来综合判定。 （三）职工及民间集资问题 职工集资与民间集资是破产项目中比较棘手的问题，尤其是当集资涉及非吸犯罪时，问题就更难处理。从破产法角度来说，职工、民间集资究其性质为普通债权，但是职工、民间集资债权随普通债权清偿必定不能化解矛盾。因此在预重整中，是否可以探索一条通过政府引导下多渠道化解纠纷的道路，来解决职工、民间集资问题，实现预重整制度更好的社会、民生效果。 （四）管理人报酬问题 在整个破产程序中，管理人是问题化解最一线的人员，管理人将付出大量的人力、物力、财力，单纯的以结果作为确定管理人报酬的做法过于机械，不利于破产业务的长效运行及破产管理人行业的健康发展。笔者认为，对于预重整项目成功的可参照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》支付相应报酬；对于预重整转庭内程序未更换管理人的可依照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》支付报酬；对于预重整转庭内程序更换管理人的应依据管理人的成本、履职情况、履职能力综合确定管理人报酬标准。 （五）预重整方案通过标准问题 预重整方案的通过不宜采取庭内程序1/2以上人数及1/2以上债权额“双过半”标准，对于庭内程序来说，“双过半”是各方通过重整方案的最低认同，其自治性与强制性各占一半，显然不适合以意思自治为主的预重整程序；但同时，采完全百分百同意的标准又过于苛刻，将大幅降低预重整的成功率，增加成本，降低效率。因此在预重整方案通过标准上，仍需做相关研究论证，在最大限度保护债权人利益的基础上协调各方利益，达到预重整项目的综合利益最大化。 结语 随着我国社会主义市场经济的不断深化改革，预重整制度将在国民经济生活中发挥越来越重要作用。但同时我们也应认识到，预重整制度是从一国经济生活中生长出来的制度，不单纯具备法律性，同时具备经济性及社会性等多重性质，具有独立的经济、社会、法律价值，只有准确认识预重整制度价值及制度内涵，才能发挥预重整制度在社会主义市场退出机制中应有的作用。 注释 [1] Michigan Legal Publishing Ltd:《UNITED STATES BANKRUPTCY CODE 2019 EDITION》,22 April 2019,p122,p131,p134,p135 [2]杜军，全先银：《公司预重整制度的实践意义》，载《人民法院报》2017年9月13日，第007版 本文来源：微信公众号“破产法实务” |
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