|
-THE FIRST- 宋全胜：破产财产反担保分析 2 -THE SECOND- 左北平：关联企业实质合并相关问题研究 3 -THE THIRD- 杨立：管理人制度在实践中存在的问题 4 -THE FORTH- 周光-房地产企业破产之程序选择 破产财产反担保分析 宋全胜 中欣重组顾问（北京）有限公司总经理 《企业破产法》对此担保债权的清偿问题规定很清楚，无论担保人他是否已经清偿，将来仍要承担责任；但是对于将来的求偿权，如果债权人已经申报了全部债权，《企业破产法》则是限制担保权人的。如果此时设定了财产的反担保，即债务人的财产为保证人或者是提供物权担保的人做了反担保，这种情况下，如何处理反担保物权和受限制的将来求偿权之间的关系就非常关键。  反担保在《担保法》和《物权法》里都有规定，它的意义是显而易见的：它可以解决担保难的问题。债务人向银行贷款的时候，银行看不上企业的资产，但是第三方可以提供担保，银行就可以放贷，第三方可以接受债务人的机器设备等等这些东西。银行看不上担保，第三方担保人可以看上，这就解决了融资难的问题。反担保和其他的担保一样，它行使权利有一个条件——担保人确实为债务人的债务承担担保责任——这是附条件的。在《企业破产法》中规定了两种形式求偿权，其中一种是保证人或者其他连带责任人，已经替债务人承担了担保责任，这种求偿权叫现实的求偿权。无论是全额清偿，还是部分清偿，特别是部分清偿债权人，尽管对剩余的那部分债权仍有担保责任，担保人仍有权申报已承担担保责任的那部分求偿权。可能争议最大的问题集中在：如果是说债权人已经全额申报了，将来的求偿权按照《破产法》规定肯定受限了，这个时候怎么与既有的《担保法》和《物权法》和谐地处理好关系。既然反担保有优越性和用处，就需要处理好破产法与《担保法》和《物权法》的关系。我认为对于反担保物权还是要有条件地进行限制，原因是： 第一，担保是从属性，如果担保人没有承担担保责任，他是没有权利来行使担保物权的。第二，反担保也不成为独立担保，因为咱们国家司法实践和立法理念对独立担保还是比较保守不承认的，只有涉外的一些情况承认。第三，如果债权人按破产法已来全额申报，再允许作为反担保权人的担保人以将来求偿权申报，则会一笔债权两次清偿，对其他债权人不公平。 那么，想保护反担保物权人的利益和反担保制度，如何处理好这种关系呢？《企业破产法》规定了补充申报制度，在最后分配时，只要是能来申报的债权都可以允许。这个制度在《企业破产法》的程序中打开了反担保物权人行使权利的大门。在破产程序中，如果担保人确实承担了担保责任，就可以来申报债权，享受担保物权的权利。这个时候按照最高院2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》的规定，在破产程序中已经承担了担保责任的担保人，可以要求管理人该分给债权人的部分，转付给承担责任的担保人。  这里会有一个风险，《企业破产法》是允许多次分配的，如果前面的债权人全额申报，他没有权利申请，管理人把担保物提前处置了，后面即使承担了担保责任再申报债权，也不能再有机会从担保物上优先受偿了。我建议，管理人本着公平起见，对于设定了反担保的担保物不要急于处理。但这里应有个前提，即拟承担担保责任的反担保权人应当向管理人提出申请，告知其准备承担责任，请求管理人不要过早地处置担保物；此外，这个申请保留应该是有一定的期限，参照《企业破产法》规定，保留到最后分配日，不能在破产程序终结后还无限期地一直保留。这样的设计，一方面保留担保物不急于处置，另一方面限定承担担保责任应在一定的期限内。如果这种设计能够最后实现，它既保证了反担保物权人的权利，同时也能保证债权人合法利益，因为反担保物权人替破产企业向债权人清偿了债务，使债权人的利益也得到保证。  关联企业实质合并相关问题研究 左北平 北京中恕重整顾问有限公司执行董事  首先，关联企业定义的问题。现在关联企业在实践中应用很多，国内大型民营企业在破产中多数都实施了合并，说明这个现象带有一定的普遍性，这与我国民营企业治理机制有必然的联系。但是，在司法实践当中，配套的制度建设没有保持同步，据我所知，夏红老师正在参与最高院关于关联企业合并破产解释的起草工作，这一司法解释几年前就曾发布过征求意见稿，但一直处于酝酿之中，迟迟没有出台。去年3月最高院发布的《全国破产审判工作会议纪要》对关联企业实质合并提出了一些规范意见，但没有对关联企业作出定义。 目前，关于“关联企业”的法律定义，仅见于1991年的《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》和2002年修订的《税收征收管理法实施细则》。另外，我国的《企业会计准则》虽未对关联企业作出定义，但从十个方面对关联方作出了界定。未来应当结合我国实际情况，参考有关域外法经验，借鉴《企业会计准则》对关联方的定义，对关联企业形成法律意义上的权威界定，以便在司法实践中进行有效的把握和实施。特别是在即将出台的司法解释中，应当专门进行定义。建议对关联企业范围的界定，借鉴吸收《企业会计准则》中十个分类的主体，同时，根据国内的实践情况，将自然人关联方进行拓展，不仅要包括关键管理人员、关系密切的家庭成员，还应包括实际控制人的其他亲信等。  其次，适用条件的判断标准。《全国破产审判工作会议纪要》从四个维度提出了判断标准： 第一，人格混同。《纪要》在合并破产适用条件中将“关联企业成员之间存在法人人格高度混同”，放在最前面成为判断是否进行实质合并的首要和基本条件。实务操作中，法人人格混同主要从财产和法人意志失去独立性两方面加以分析。其中，关于意志失去独立性侧重于定性分析，主要表现在通过特定的人事安排、管理决策机制、内部审批流程等方式，进而在集团法人内部各关联企业间，达到集中控制的目标，完全漠视各法人主体的独立性；而财产失去独立性，则主要是通过定量分析体现。司法实践中，财务混同的定量分析证据，往往在法院对实质合并申请的审查中，发挥着关键作用，因此，《纪要》在提到关于实质合并申请审查要求时，首先强调了“考虑关联企业之间资产的混同程序及其持续时间”。但是，我认为，此种审查的表述不够恰当，其本意是强调要关注关联企业人格混同的广泛性、持续性、显著性，因此，“混同程序”应该是校对错误，应改为“混同程度”。另外，进一步分析人格混同内部要素可以看出，法人意志混同与财产混同应该具有法律上的因果关系，正是由于丧失了法人意志的独立性，才可能使企业财产丧失独立性，最终使企业之间资产和负债混同，从而损害公平清偿原则。 第二，区分关联企业财产成本过高。《纪要》提到了“区分各关联企业成员财产的成本过高”，这也是目前破产实务中，相关利害关系方申请法院裁定关联企业实质合并的主要理由之一。联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》在关联企业实质合并破产适用情形中也提到了区分难度与区分成本的问题。但我认为，区分财产的成本高低与否，不是判断关联企业是否实质合并的法定理由，不应列为判断标准之一。理由是：在国内破产实务中，相关利害关系方不会像国外那样，能够及时提起破产申请。当过度集中控制的企业集团出现债务危机时，往往绝大多数企业已经同时达到破产界限，且《纪要》中提到法院审查合并申请时，应首先审查所有关联企业是否同时出现破产原因。因此，当关联企业同时达到破产条件时，其财产混同已经既成事实，无法恢复原貌，也无法将人格混同造成的资产负债按原渠道收回或还原，所以财产是否能完全区分清楚，已无实质意义。即使不计代价，耗费时间和人力区分清楚混同的事实，由于各关联主体已达到破产原因，因不当控制导致的资产无法收回，形成的债权无法转移，如不合并重整也无法实现公平清偿的目标。建议未来立法中删除此项规定，或表述为“企业财产无法区分或难以恢复原状”。 第三，利益损害。《纪要》中提到的“严重损害债权人公平清偿利益”，强调了债权人利益受损这一结果。从理论上讲，法人人格混同并不绝对导致财产混同和债权人的利益损害。因此，我认为，根据破产法的立法精神，导致合并破产的最根本的原因应是由于混同导致对债权人利益的实质损害。具体是指财产和利益混同或难以区分，除部分利害关系人受益外，实质损害了大多数债权人的利益。因此，在启动合并破产前应充分调查取证上述造成利益损害的事实依据。申请人应提交影响债权公平清偿的量化分析证据，这样既有利于法院对合并申请的审查裁判，同时也能有效回应异议申请人的合理关切，也有利于得到大多数债权人的理解和支持，且符合社会整体利益要求。 第四，企业重生。由于集团法人企业一体化经营的事实，导致生产经营环节在企业之间紧密相连、缺一不可。如果单个重整，势必使重整的价值和效率大打折扣，甚至难以单独实施。从挽救企业和实现企业集团整体价值最大化的角度上来看，只有进行合并重整才能最大程度保护债权人的整体利益和实现企业价值最大化的目标。《纪要》关于实质合并申请审查要求中，提出了“增加企业重整的可能性”因素。因此，合并申请人在申请合并重整时，应结合个案中关联企业的产业分工、核心资产分布、经营特色、盈利能力等具体情况进行专业判断和分析论证，提供支持合并重整，更有利于实现财产价值最大化的专业分析意见，为法院裁判提供有效的证据支撑。需要指出的是，企业重生因素只是法院审查合并重整时应考虑因素，对于确实不符合重整条件的，可直接申请合并清算。  再次，财务分析在关联企业实质合并申请中的应用。在关联企业实质合并破产中，关联企业法人人格高度混同”为因，“债权人公平清偿利益严重受损”为果，共同构成了申请所需要的必要条件。从定量的角度看，法人人格混同的后果主要体现在财务混同，债权人利益主要体现在不同破产程序下的受偿率差异。实践中，这两种数据的定量分析测算均高度依赖于财务工具，需要专业机构对企业进行尽调、分析、判断。 第一，财务混同的定量分析。从会计学角度分析，企业经济活动的过程和成果，均反应在各会计要素中。企业主要会计要素包括：资产、负债、所有者权益、收入、成本费用、利润六个方面。进一步简化分析，企业财务混同最终会体现为资产和负债的混同，从而无法反映各关联主体真实的资产负债状况，导致债权人无法得到公平清偿。实务研究发现，在企业长期滥用不当控制，往往通过随意的财产调拨、债务转移、代收代付、交叉担保等控制手段，导致企业资产、负债、收入、成本费用等会计要素核算失真。因此，财产混同主要是查找相关证据和线索，分析关联企业间会计要素的混同。具体来说，虽然会计要素之间相互关联，但从过程分析方面，可主要结合收入，成本费用、利润等要素分析原因和轨迹；从混同后果方面看，主要从企业财务状况涉及的资产、负债和所有者权益三个会计要素出发去分析混同的程度和最终结果。 第二，债权人公平清偿利益严重受损的定量分析。债权人利益严重受损，从定量的角度看，就是多数债权人在关联企业分别破产情况下的普通债权受偿率，低于实质合并破产情况下的普通债权受偿率。如果能够运用财务工具估算出以上两种条件下的普通债权清偿率，就可以为法院审查判断合并破产对整体清偿水平的影响提供决策依据。第四，关联企业实质合并破产的启动程序。在合并破产申请主体方面，最有可能提出这一程序的主体是管理人。只有管理人能敏锐地发现符合实质合并条件的证据。债务人是导致合并破产的责任方和受益方，因此不会主动提交申请；债权人囿于信息不对称和专业知识的匮乏，难以进行举证。因此，这一程序提出主体主要是管理人。在合并破产调查论证分析方面，应当以破产主体是否达到破产标准作为基本条件，进一步考虑关联企业法人人格是否发生混同，分析判断法人人格混同是否对多数债权人造成利益损害，并判断其损害程度，并从市场和财务的专业角度分析企业是否存在拯救价值。管理人还应当进行系统深入的调查分析，科学专业地调查论证，为法院裁判提供可靠的证据，这一点至关重要。在决策机制方面，实践中可以分为异议听证、债权人会议表决和法院依职权裁定三类。关于异议听证，《纪要》中明确提出，应当及时发布公告通知利害关系人重整事由，利害关系人有关按照有关规则提出异议并发表陈述。当前实务界对于异议听证的程序还存在一些争议，主要体现在听证会的地位、参与的主体和证据的运用、分析与判断，这些问题尚需要进一步明晰。  最后，关联企业实质合并审理所产生的争议问题。《公司法》《破产法》等法律都是以单个法人作为调整对象。尽管近几年出现了大量的关联企业实质合并，但都是以企业之间相互独立为原型设立，这对于关联企业实质合并审理势必存在理解和适用上的偏差。实践中最有争议的主要表现为止息日和审计评估基准日确定问题、重整计划草案表决中出资人组的设置问题和关联企业成员的存续问题。这些问题的解决需要未来法律在这些方面作出统一的规定，这对于企业未来的生存、相关利益主体的合法权益保护和社会经济的可持续发展都具有重要的意义。 管理人制度在实践中存在的问题 杨立 北京君合律师事务所合伙人 首先，是对破产管理人制度的整体思考。破产管理人制度主要体现在《企业破产法》第22到29条，以及最高人民法院的两部司法解释即《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《指定管理人规定》）及《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》。从这些现有规定来看，主要是基于破产清算这样一个模型在设计破产管理人制度。而无论是管理人的职责，还是管理人任职条件，抑或管理人收取的报酬，破产清算案件和破产重整案件都有很大不同。《企业破产法》中管理人的规定在“总则”的位置，不管是哪一类型的破产案件都要适用这些规定，实践中由此遇到了不少问题和困惑。未来我们在改革破产管理人制度的时候，可能要重视不同类型破产案件的特殊性，有针对性地设计破产管理人制度。  当前，破产管理人制度存在的问题可以总结为以下六个方面： 第一，管理人名册制度的确立。管理人名册制度在《企业破产法》第22到29条没有规定，管理人名册是基于最高人民法院的司法解释《指定管理人规定》而设立的。管理人名册成为了一个准入门槛，一定程度上讲，是不是限制了没有进入管理人名册的律师事务所、会计师事务所的执业范围？这种做法的实际效果和现实合理性值得反思。 第二，管理人名册的编制。管理人名册最早的第一批是在2007年编制的，若干年之后，如今有些法院到现在还适用2007年编制的管理人名册。这个期间，实践发生了变化，有些中介机构也发生了很大变化，管理人名册应随着实践的变化而调整，但事实并非如此。管理人名册具有一定的僵化性。此外，法院在编制管理人名册的时候，是基于什么样的因素决定哪些机构能进入，哪些机构不能进入呢？从《指定管理人规定》规定来看，主要是根据中介机构的规模、执业业绩、能力、专业水准等因素来考虑的。但谁是最好的评价官呢？市场有最好的评价规则，当事人是最好的评价官。退而求其次，交给行业协会来进行评价、遴选，也是一个不错的选择。 第三，个案中管理人的指定。上午李曙光老师讲了债权人六项权利，第一项就是选任破产管理人。《企业破产法》也规定了债权人会议可以更换破产管理人，实践中这一条没有发挥应有的作用。尤其在有明确期限要求的重整案件中，即便是第一次债权人会议召开，也意味着破产程序已经进行了很长一段时间，这个时候更换管理人报酬，不管是从效率角度来讲，还有操作性上都面临一些问题。所以，虽然制度供给上赋予了债权人会议这项权利，但规则的适用性不理想。近年来，有些破产案件中，债权人银行成立金融机构债委会，金融机构债委会向法院推荐管理人。对这种做法，还存在不同的认识，有些法院认为构成了利益冲突，堵死了债委会推荐的管理人的做法。金融债权人作为最重要的破产程序参与者，却不能提名、推荐破产管理人，恐怕是需要反思的。在谁有权来确定破产管理人这么重大的事项上，立法应赋权给谁？ 第四，利益冲突规则。《指定管理人规定》第23条规定了五种具体情形，其中第二、四项规定，在法院受理破产申请前三年之内曾为债务人提供相对固定的中介服务，曾经担任债务人、债权人的法律顾问、财务顾问的，属于可以被认定为《企业破产法》第24条第3款第3项规定的利害关系。从《指定管理人规定》来看，出现这种情形，只是“可以认定为”具有不得担任管理人的利害关系，但实践中不少案例的做法是，只要出现了这种情形，就以构成利益冲突为由，将相应中介机构排斥在管理人选择范围之外。事实上，不少破产案件，尤其是大型企业的破产重整案件，在正式进入破产程序前往往开展了债务危机化解工作，不可避免会有中介机构参加。如果将这些熟悉情况的中介机构排除在外，会导致工作重复，浪费前期工作成果。另外，如果机械适用《指定管理人规定》第23条的规定，实践中鼓励、探索的预重整就会受到严重影响。 第五，管理人报酬。首先，破产清算案件的管理人报酬、破产重整案件的管理人报酬，在报酬确定规则上应该有所区别，因为这两类案件中管理人的职责和对管理人的要求有明显差别。其次，法院在选择管理人的时候，管理人报酬打多少折往往被作为一项重要评价指标，也有些地方法院要求必须由律师事务所和会计师事务所联合担任管理人，无形中管理报酬又被打折。这种做法似乎节约了破产费用，但实际效果如何，是否实现了管理人报酬制度的初衷，恐怕要打个问号。 第六，选任方式。抓阄、摇号等随机方式，局限性已经得到了越来越多人认识，不再赘述。公开遴选、竞争性选任的方式，又面临着谁可以担任评委、如何科学设置评价标准等问题，而这些看似不太重要的问题往往对能否遴选出合适的管理人具有重要的影响。实践尚处于不断摸索中，未来修法或者制定司法解释时需要予以关注。  房地产企业破产之程序选择 周光 温州市破产管理人协会会长 近几年法院受理的房地产企业破产的案件大量增加。正确的选择房地产企业破产的程序非常重要。如果正确选择破产程序，往往会起到事半功倍的作用；如果选择错了，那可能就会事倍功半，甚至出现更糟糕的情况。我将简要向大家介绍破产程序选择的对照表。  破产程序有重整、和解和清算三种，对照表除前二种程序外，在清算中分为三种清算，什么意思呢？除通常清算方式外，在房地产破产案件中，绝大部分的案件发生在工程在建的过程，如果说有工程在建的，需要复工续建，在房地产破产案件中可以采取与第三人合作的方式来进行，比如说让第三人垫资续建，然后承包销售，第三人按照合作或承包合同约定取得分成，这种方式我们称之为清算二。如果在管理人主导下，通过第三方融资，自己去续建、销售，然后处理破产案件，这种方式我们称之为清算三。这样就有五种程序可以选择，现对这五种程序在十一个方面比较分折如下： 第一，税负承担方面。重整、和解没有交易税负，清算一有，清算二、三没有。 第二，程序复杂程度。重整、和解程序复杂，清算一简单，清算二复杂，清算三则简单。 第三，启动时间快慢。重整、和解比较慢，清算一较快，清算二较慢，清算三则是快的。 第四，办理时间长短，重整、和解时间较长，清算一时间较短，清算二时间比较长，清算三时间比较短。 第五，投资人有或无。重整、和解需要有投资人，清算一没有投资人，清算二有，清算三没有投资人。 第六，增值利润归属。复建相对烂尾楼，必然会有增值利润，重整归属于投资人，和解是多方协商的结果，大多利益有一个平衡的均沾，清算一属于买受人，清算二是承包人，清算三归属债权人。 第七，隐性风险有无。重整存在隐性风险，和解没有隐性风险，清算一、清算二和清算三都不存在隐性风险。 第八，投资人的风险。重整后作为重整企业股东的投资人在完成重整企业全部工作后，因重整的房地产公司往往只是项目公司并不需要继续经营时，在重整企业的工商税务注销方面可能存在风险，而和解的投资人往往不作为企业的股东就没有重整的投资人上述风险，而清算一、清算二和清算三不改变企业股东状况，没有投资人也就不存在投资人风险。 第九，方案通过难易。重整计划草案通过的可能性因具体案情不同，很难确定通过的可能性大或小，和解的方案通过的可能性一般而言是比较大的，清算一出售烂尾楼一般会出现贱卖的情况，债权人特别是普通债权人会很有意见，处置方案通过的可能性会小，清算二的方案通过的可能亦比较小，清算三债权人一般都支持，方案的通过率比较大。 第十，合同解除情况。因为有些房地产企业在破产前已经进行了预售，而且预售合同有的案件里面比较多，在这种情况下如果是重整的话，战略投资人就有可能要求把预售合同全部或大部解除，管理人为了满足投资人的条件而引进投资人就需要解除预售合同，所以在重整中管理人解除预售合同是被动的，在和解中是可以协商的。在清算一中，管理人必须强制解除预售合同。清算二与重整情况相似也是被动的，清算三管理人解除预售合同则是主动的，因为融资复建，管理人可以根据融资还款的具体情况解除预售合同 ，依法解除预售合同就显得的主动。 第十一，管理工作难度。管理人工作难度因程序不同而不同，重整中的工作比较难，和解也比较难，清算一比较容易，清算二比较难，清算三是高难，管理人不但要懂得管理，还要懂得续建过程中有关工程和技术的问题。  根据上述对照表内容的分折不难看出，如果说破产的房地产企业有烂尾楼的话，选择最好的程序，就是清算三，但管理人工作难度最难，第二应该是清算二，第三才是重整，普通的清算一是放在最后，但管理人工作难度最低。这过程中如有和解的话都可以转化，两者平行不悖。 应当指出的是，假如在烂尾楼房地产破产企业办理过程中，选择融资续建这个方法，也有一个风险控制问题，适用的条件应当是：可售房地产收入，加上预售合同购房款未收部分，加上其他可在期限内变现资产要大于1.5倍融资金额。 由于房地产企业破产情况非常复杂，上述分折难免以偏概全，因此，应根据案件的具体情况进行分折比较，才能正确的选择适合具体案件的程序。谢谢！ 责任编辑：李正洋 敬告：本公号由中国政法大学破产法与企业重组研究中心维护。我们将用最快的速度，定期向您提供世界范围内破产法领域最新的资讯。既期待您成为我们的订户，更期待您成为我们的作者。 为加强破产实务界的互动与交流，我们已在知识星球开通高端在线交流社区“破产法百家谈”，加入请扫码： |
|
|
