动者能否以未签订劳动合同为由解除劳动合同并主张补偿金

作者丨张宝元，黑龙江龙洋律师事务所律师。

在实践中，用人单位不与劳动者签订劳动合同的情况非常普遍（至少在黑龙江地区是这样的），而劳动者为获得工作，往往工作多年也没有与用人单位签订书面劳动合同。但一旦双方发生争议，劳动者一般就会咨询法律专业人士，努力去维护自己的合法权益，争取利益的最大化。如果用人单位并无拖欠劳动报酬、未缴纳社会保险等《劳动合同法》第三十八条规定的情形，未签订劳动合同的劳动者主张解除劳动合同，能否以用人单位未签订劳动合同为由主张补偿金，劳动合同法对此似无明确规定。本文就对此问题展开探讨。

《劳动合同法》中，关于经济补偿金的规定在第四十六条，在其列举的六项中，并无未签订劳动合同或类似事宜。

经检索，劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函》（劳办发[1996]181号）指出：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的有关规定处理。”

《劳动法》第九十八条为：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）规定的为补偿金的计算方法；《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）中相关规定为：

第二条　用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：
　　（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；
　　（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；
　　（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；
　　（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

　　第三条　本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：
　　（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用；
　　（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；
　　（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用２５％的赔偿费用；
　　（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用２５％的赔偿费用；
　　（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。

可见，上述规定，是以“对劳动者造成损害”为前提。那么可以推出，如果未签订劳动合同，也未给劳动者造成损害，那么无需支付补偿金。

究其原因，应当是未签订书面劳动合同，法律已经赋予劳动者其他救济途径，如二倍工资及视为签订无固定期限劳动合同；而未签订书面劳动合同，与《劳动合同法》第四十六条的其他项不具有同等性，并未给劳动者带来实质上的损害，所以并未将其纳入可主张经济补偿金的范畴。