张明楷的100个刑法案例新浪微博/微信公众号/喜马拉雅 蔡雅奇刑法 瑞瑞提示：文章篇幅较长，可分享收藏便于阅读。也可下载电子版。 原文链接↓（附电子版获取方式） https://mp.weixin.qq.com/s/-FXSUQ0-TlKJFEApw-Dp5A 蔡雅奇，北京师范大学刑法学博士。讲课干脆利索无废话，直击考点绝不拖泥带水。人送外号“干货蔡”。法考圈中跑的最快的老师，每天早上5点起床跑10公里是他坚持多年的雷打不动曲目。人送外号“蔡跑跑”。敬业、认真、专注，是他的最大特点。干货答疑10公里，老蔡带你过法考。刑法老蔡，你值得拥有。 张明楷的100个刑法案例↓（11-20） 11 C是一农村妇女，40岁出头，丈夫常年在外地打工，C和自己的两个孩子在家务农，生活总是很不顺，整日愁眉苦脸。于是，C找到算命先生A男问该怎么破解，A说：我要给你开一次光，这样你的生活就会顺一些。C问开光是什么意思？A说开光就是跟他发生性关系，C便同意了。 但事后，C的生活还是不顺利，遂再次找到A，A说还要开第二次光，于是二人再次发生了性关系。但是，过了一段时间之后，C的生活依然不怎么顺利，故又去找A。A说：看来我的功力不够，要找功力好的人给你开光。于是，A就将C介绍给了B男，C和B发生了一次性关系。 事后，C一直没有报案，但周围群众将此事告发，公安机关将A和B抓获。在庭审时，C还质问检察官：凭什么说人家二人是强奸犯，我是完全自愿的。 问：A男、B男的行为是否构成强奸罪？为什么？ 【参考答案】不构成。 刑法规定的强奸罪只限于强制手段，亦即，无论是暴力方法，还是胁迫方法，亦或是“其他方法”，都必须是强制方法。因此，必须要将欺骗方法排除在强奸罪的手段之外。换言之，如果只是单纯的动机欺骗，妇女知道自己是在与对方发生性关系的，就不能成立强奸罪。 当然，如果表面上是欺骗手段，但实际上使被害人产生恐惧心理的，则应评价为胁迫方法，进而可以成立强奸罪。例如，如果本案中的C女找B男算命，B男说“必须让我给你开光，否则，3天之内你家里就会遭遇灭顶之灾”，C女被迫同意发生性关系的，则B男成立强奸罪。 12 A男和B男在网吧里遇到了一个女孩C，后来三人来到C租住的房间里玩。过了一会，A给B发微信，意思是自己要强奸C，让B去网吧里待一会。B遂离开出租屋，来到了网吧。A在出租屋内将C女强奸。事毕，A到网吧找到B，说自己的强奸已经结束了，并鼓励B也去强奸C。然后，A又陪同B一起来到C女的出租屋，A在门外望风，B进屋强奸了C。 问：A、B的行为该如何认定？是否属于轮奸？为什么？ 【参考答案】A成立一个强奸罪既遂和一个强奸罪的教唆犯，应实行数罪并罚，B只成立一个强奸罪既遂，二人不属于轮奸。 首先，A让B离开，以便自己强奸C女，B的离开并没有为A的强奸提供心理原因力，不能认定为帮助犯。 其次，轮奸是强奸的共同正犯。本案中，A先后实施了强奸的实行行为和教唆行为，B只实施了一个强奸的实行行为，二人并无共同的强奸行为，故不能认定为轮奸。 13 A男得知B男要强奸C女，遂事先将C女打昏，并捆绑了C女的手脚。B到达现场后，顺利地将C女奸淫。在此期间，A一直躲在附近观看，待B离开后，A接着又强奸了C女。 问：A、B的行为该如何认定？为什么？ 【参考答案】A、B均成立强奸罪，但A属于轮奸，B只是一般强奸。 首先，轮奸是共同正犯。 其次，A的第一个行为，是片面的共同正犯，第二个行为是直接正犯，由于B的强奸结果能够归属于A的行为（A制造了C不能反抗的境地），故A是片面的轮奸。最后，B是强奸的直接正犯，但B无须对A的强奸负责，即B不是轮奸。 14 A男和B女在夜店认识后，相谈甚欢，在未采取任何防范措施的情况下，二人于当晚发生了性关系。事后查明，A男是艾滋病患者，他担心自己讲出实情会破坏二者当晚的气氛，就故意隐瞒了这一事实，结果导致B女染上了艾滋病。 问：A男的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】故意伤害罪。根据社会一般观念，被害人实施的行为比较危险，但被害人仍自冒风险实施了这样的行为时，系被害人的自我答责（自陷风险）。但德国刑法学者之所以会得出“一夜情中被害人被传染艾滋病要自我答责”这样的结论，与欧洲尤其是德国艾滋病较多有关：艾滋病较为普遍，社会一般观念会认为一夜情极有可能会患上这种病，故出去一夜情的人当然应当知道自己的行为会有较大的罹患艾滋病的风险，此时由其自我答责，当无疑问。但在我国，没有那么多的艾滋病，社会一般观念也不会认为一夜情是一种十分有可能被感染上艾滋病的行为，被害人出去一夜情往往不会意识到这是一种高度危险的行为，在这种情况下，再由被害人自我答责，并不合理。故本案中的A男应认定为故意伤害罪。 15 A教唆B男于某日中午12:00强奸D女，同时教唆C男于当日中午12:40强奸D女。B、C二人互不相识，也无意思联络，分别准点赶到现场强奸了D女，二人也未在现场相遇。 问：A是强奸的教唆犯还是轮奸的教唆犯？为什么？ 【参考答案】强奸的教唆犯。 成立轮奸，必须存在强奸的共同正犯。本案中，B和C只是分别强奸，并非共同正犯，故对A只能认定为强奸的教唆犯，而非轮奸的教唆犯。 16 A是警察，纠集好友B、C二人将D女绑架，A打算要求D的家属送30万元现金过来，而且计划拿到赎金后就撕票。将D女捆绑控制住之后，A外出，并嘱咐B、C二人严加看管D女。 在此期间，D女问B、C二人绑架她的目的是什么，B、C就告诉D说：A想要30万。D女说：这样，你俩把我放了吧，我给你们俩每人50万。B、C对D说：如果我俩放了你，A会枪杀了我俩的，别忘了他是警察。这样，你把A杀了吧，我俩帮你。经过预谋和精心准备之后，待A返回绑架现场之后，B、C突然摁住A，D拿刀捅死了A。 问：B、C、D的行为该如何认定？为什么？ 【参考答案】均为正当防卫。 首先，绑架罪是继续犯，D女遭到暴力绑架之后，将A杀死，系正当防卫，而且是特殊正当防卫。 其次，B、C二人的行为也是正当防卫，其防卫的起因条件是D女遭到绑架，而非B、C二人面临着A的枪杀，毕竟A的枪杀行为还没有开始实施。此外，B、C二人虽然是绑架罪的共犯，但是，共犯的参与者在脱离共犯关系时，对其他不脱离共犯关系的不法侵害者可以进行正当防卫。 17 A、B、C、D四人商量好于某日夜间去银行盗窃，预谋时说的是去“偷”，但在踩点之后，他们分别带了猎枪、砍刀、撬棍等专业作案工具。某日凌晨2点，A、B、C三人进入银行里面，D拿着砍刀在银行外面望风。A、B、C三人在银行里顺利盗得现金100万元，并准备走出银行大门。 此时，一路人刚好路过，嘀咕了一句：这么晚了，银行的大门怎么还开着？我得进去看看怎么回事。并欲进去看个究竟。这些动作都被在外望风的D发现了，D以为A、B、C三人还没有得手，遂对该路人实施了暴力，将其打成重伤。但A、B、C三人对此毫不知情。后A、B、C、D四人携款逃跑。 问：A、B、C、D的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】抢劫罪的共犯。 首先，四人虽在事前具有共同的盗窃故意，但从其准备了的凶器来看，其具有概括的抢劫故意，即能偷就偷，不能偷就抢。四人中的任何一个人，对其他三人实施暴力或者打伤打死其他人，都不会超出四个人的故意认识范围。 其次，D以为是在实施普通抢劫，但客观上实施的是事后抢劫。二者的构成要件虽不一样，但不法程度一样，定罪也一样，应认定为同一犯罪构成内的错误，成立抢劫罪既遂。既然如此，A、B、C、D四人就都抢劫罪既遂的共犯。 18 B欺骗A说：我要在市中心的广场当众强奸妇女D，你帮我把D约至那个广场。A说没问题，并照办。但实际上，B并未在该广场当众强奸D，而是和事先约定好了的好友C将D拉到广场旁边的某僻静角落实施了轮奸。 问：A、B、C的行为该如何认定？为什么？ 参考答案：B、C成立轮奸，A只是普通强奸罪的帮助犯，既遂。 首先，B、C的行为系轮奸，当无疑问。 其次，主观上以为自己帮助对方在公共场所当众强奸，客观上起到帮助对方轮奸的作用的，是抽象的事实认识错误，只能在二者重合的范围内，即普通强奸罪的范围内，认定成立普通强奸罪的既遂。 19 A得知好友B要去盗窃C的财物，遂主动为B提供了一把菜刀，并说：哥们，我看好你，拿着它去吧！B携此菜刀来到C家门口，发现C家大门敞开，屋内并无一人，遂直接进入C家取财，但最终只获得300元现金。 问：A、B的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】A成立盗窃罪未遂的帮助犯，B成立盗窃罪既遂。 盗窃罪有五种行为类型，即盗窃公私财物数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。在这五种行为类型之间发生错误认识，是抽象的事实认识错误，只能在重合的范围内，即普通盗窃（其成立要求达到1000元以上的数额较大标准）的范围内认定犯罪。据此，本案中的A只能成立盗窃罪未遂的帮助犯，而B则成立盗窃罪既遂。 20 A男结婚多年后，一直没有子女，但A一直想要个孩子。某日，A将自己的精液装入一个注射器，然后将邻居家的28岁单身女B叫到自己家来。A要求B为自己生个小孩，B怒斥：你疯了吧？A遂扒掉B的裤子，强行将精液注入B的阴道内。后果然导致B怀孕。 问：A的行为该如何定性 ？为什么？ 【参考答案】强制猥亵罪。 以暴力、胁迫或者其他手段强制猥亵他人的，成立强制猥亵罪。该罪的成立，在主观上无须具有满足性刺激或者性欲的倾向这一要件，否则将导致大量的案件无法定罪。 另外，本案如果发生在外国或者我国台湾地区，可以成立强制性交罪，但我国无此罪名，只能成立强制猥亵罪。 |
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