抵押权实现的实务要点解析

1.抵押权人不得请求非主债务人的抵押人直接承担主债务人的债务。

抵押担保是物的担保。而物上保证人的地位与债务人不同，物上保证人仅以供作抵押的特定财产承担担保责任。因此，在抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内实现债权，抵押权人可以请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担主债务人的债务。

2.因债权人迟延行使抵押权导致损失扩大的，债权人无权要求赔偿，但债务人同时因抵押物增值而受益的，可以适用损益相抵规则，合理确定该损失扩大的责任。

《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”债务履行期届满后，在债权人明知债务人无力偿还债务而债务人明确表示以抵押物清偿的情况下，债权人迟延行使抵押权，造成债务人违约损失扩大，对于该扩大的损失，债权人无权要求赔偿。但在债务迟延履行期间，因抵押物增值使得债务人受益而致其实际损失并未增加的，应就债权人与债务人之间的利益予以衡量，并根据损益相抵规则，由债务人承担上述扩大的违约损失。

3.对实现担保物权特别程序案件，应以形式审查为原则，当事人对有关实体法律关系发生争议的，应裁定驳回申请。

实现担保物权特别程序属于非讼程序的范畴，应当适用非讼法理，法院对案件的审查应以形式审查为原则，法官仅对申请人提供证据的合法性、完整性、有效性进行形式审查，并保障担保人、债务人的抗辩权。在审查过程中，当事人对有关担保物权的实体法律关系出现争议时，法院应裁定驳回申请，争议主体可以通过诉讼程序进行权利救济。

4.执行法院对负担抵押权的被执行人财产，可以采取查封和处分措施，但应确保抵押权人的优先受偿权。

执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产，可以采取查封和处分措施，无论抵押担保的债权是否到期，法院均可以采取执行措施，但应当确保抵押权人优先受偿的权利，即执行法院应当在抵押物变现之后保护抵押权人的优先受偿权，至于优先受偿权的具体范围和数额，抵押权人可以依法提请执行法院审查确定，抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。

5.对执行法院查封的被执行财产享有抵押权的债权人，可以直接申请参与分配，主张抵押财产优先受偿权。

人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余部分用于清偿申请执行人的债权。对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。

6.征收补偿金作为抵押物的代位物已支付给抵押人并被抵押人大部分转移，抵押权人的优先受偿权已无实现可能，抵押权人主张行使优先受偿权的，不应支持。

在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押财产被征收的，抵押权人有权对征收补偿金行使优先受偿权。但由于该项补偿金已经支付给抵押人，且其中绝大部分补偿金已被抵押人转移，接收人继而又将其大部分转移，导致该项补偿金失去了行使担保物权所必需的财产的特定性，抵押权人对征收补偿金行使优先受偿权，客观上已无实现的可能，因此，人民法院对抵押权人要求对征收补偿金行使优先受偿权的主张，不应支持。抵押人应对抵押权人的抵押权和债权的无法实现承担赔偿责任，接收人有重大过错的，应承担连带赔偿责任。

7.个人住房按揭抵押借款合同被解除后，抵押借款合同的债权尚未结清的，贷款银行仍享有对抵押物变价款的优先受偿权。

个人住房按揭抵押借款合同，既存在住房买受人与贷款银行之间的借款合同关系，及以住房作为抵押物的抵押合同关系，也存在住房出卖人与贷款银行之间的保证合同关系。在住房买受人未归还银行全部贷款和利息的情况下，个人住房按揭抵押借款合同被解除的，贷款银行既可以请求住房买受人履行债务，也可以请求住房出卖人承担保证责任。

8.抵押合同可以与其担保的主合同通过公证一并赋予强制执行效力，并直接进入执行程序。

抵押合同与其担保的主合同可以通过公证一并赋予强制执行效力，并直接进入执行程序。

以公证债权文书形式赋予抵押合同强制执行效力，是合同双方当事人处分其权利义务的民事法律行为。抵押担保合同意思表示真实，不损害社会公共利益或违反法律的禁止性规定，公证机构对主合同和担保合同这种主从合同一并赋予强制执行力，既是双方当事人自愿约定，亦应以此约束市场交易双方。因此，抵押合同可以与其担保的主合同通过公证一并赋予强制执行效力，并直接进入执行程序。

9.同一债权既有抵押担保又有留置担保，当事人约定债权人可以选择行使抵押权或留置权，抵押人对该约定明知或应知的，抵押人不能因债权人放弃留置权选择行使抵押权而免除抵押担保责任。

同一债权既有抵押担保又有留置担保，债权人与债务人在合同中约定债权人有权选择行使对债务人的货物行使留置权，也可以对第三人的抵押物行使抵押权，该约定不违反法律规定。债权人按照约定放弃留置货物而选择行使抵押权，如果抵押人对上述约定明知或应知的，则不得以债权人放弃留置货物权利导致损失扩大为由主张免除其抵押担保责任。

10.债务到期是抵押权人实现抵押权的法定条件，无需当事人通过合同约定。

债务到期既包括合同约定的债务履行期届至，也包括债务的提前到期。债务提前到期的条件一般由当事人约定，也可以由法律直接规定。前者如当事人约定债务人不按期支付利息时债务提前到期；后者如借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以提前收回借款。无论是合同约定的债务履行期届至还是债务提前到期，抵押权人均可依法实现抵押权。

11.在法定情形下，即使债务未届清偿期，抵押权人亦可要求实现抵押权。

在正常情况下，债务履行期届满而未受清偿是实现抵押权所必须具备的条件。但是，在法定情形下，即使债务未届清偿期，抵押权亦得以实行。第一，债务未届履行期，但债务人宣告破产的，此时，未届期的债权视为已届清偿期，抵押权人得以提前行使抵押权。第二，抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可请求提前行使抵押权。第三，债务人根本违约的，如果债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，债权人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，此时即便债务履行期尚未届满，债权人亦有权实现抵押权。

12.因债权人自己的原因造成债权未受清偿的，债权人不得行使抵押权。

债务履行期限届满债务人不履行债务，不论债务人是迟延履行，还是拒绝履行，只要债权人未受清偿，债权人即可行使抵押权。只有在因债务人方面的原因未清偿债务而使债权人未受清偿时，债权人才可以行使抵押权。如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的，比如债权人对于债务人的适当履行拒绝接受，则债权人不得行使抵押权。

13.抵押权人与抵押人实行抵押权的协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以依法提起撤销权诉讼或无效诉讼。

抵押权人实行抵押权时无视抵押财产上其他权利，或者以不合理低价折价、变卖、拍卖抵押财产或私分抵押财产变现款，损害其他权利人的权利的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。这里的“一年”是一个固定期间，不得中止、中断。另外，其他权利人还可以申请人民法院宣告私分抵押财产价金的行为无效，并裁判有过错的当事人承担赔偿责任。

14.抵押权人可以在抵押权实行条件成熟后，直接向法院起诉，而不必先与抵押人协商。

在适用通过诉讼方式来实行抵押权时，协商实行抵押权并不是抵押权人提起诉讼的前提，抵押权人可以在抵押权实行条件成熟后，直接向法院起诉，而不必先与抵押人协商。法院对这种纠纷也有权径行判决。

15.抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议，抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的，属于非诉讼程序。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议，抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的，无须经过诉讼全过程，法院通过对抵押权登记等证据的审查，即可裁判实行抵押权，包括允许强制拍卖抵押财产 

16.抵押权人不与抵押人协商即向法院请求启动实现抵押权的非诉讼程序，法院依法不予受理。

在抵押权实现条件成就（如债务到期）后，如果抵押合同中没有预先约定抵押权的实现方式，抵押权人和抵押人则有义务先进行协商，协商不成的，抵押权人才能向法院请求实现抵押权，抵押权人不与抵押人协商即向法院请求实现抵押权的，法院依法不予受理。需要注意的是，抵押合同预先约定了抵押权实现方式或者债务到期后抵押权人与抵押人就抵押权实现方式已经达成协议，但抵押人不予配合的，实际上等同于抵押权人与抵押人未达成协议，应当允许抵押权人向法院请求实现抵押权。

17.当事人就抵押权实现的前提条件发生争议的，抵押权人应当采取向法院提起诉讼的方式实现抵押权。

抵押权人通过非诉讼程序请求实现抵押权的条件限于“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议”，这里应区分“抵押权实现方式争议”与“抵押权实现前提条件争议”。如果双方在债务是否已经履行以及抵押权本身问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，实际上是对抵押权实现的前提条件发生争议，此时抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。

18.企业重整期间抵押权应当暂停行使。

法律对抵押权的实现有特别限制的，抵押权人不得当然实行抵押权。对抵押权实行的特别限制主要在企业重整期间中，即在重整期间抵押权应当暂停行使。

19.在抵押权实现阶段，抵押权人与抵押人协议将抵押财产折价转移为债权人所有的，不属于流押契约。

《物权法》第一百八十六条规定了流押契约禁止，该条规定适用的情形仅为抵押合同订立阶段，而在抵押权实现阶段，应当按照当事人双方的协议或者法院的判决来处分抵押人提供的抵押财产，包括按照折价的方式处分抵押财产，以使抵押权得以实现，维护抵押权人的利益。此时，对于抵押权人与抵押人的相关协议不应以流押契约禁止为由认定无效。

20.在司法程序中采用折价方式变现抵押财产，必须以抵押权人与抵押人同意为前提。

对抵押财产进行折价抵偿抵押权人的债权的方法属于抵押权人与抵押人协商实行抵押权的方法，因此，在非诉讼程序中，除非抵押权人与抵押人同意以抵押财产折价的，否则只能对抵押财产进行变卖或拍卖，以价款清偿债权。即在诉讼程序中，法院不能强行对抵押财产折价，并裁判抵押财产归抵押权人以抵销抵押权人的债权。

21.抵押权人通过与抵押人协商折价取得抵押财产的所有权的，抵押财产上的其他抵押权应按抵押权的先后顺序实现。

抵押权人通过与抵押人协商折价取得抵押财产的所有权的，抵押财产上的其他抵押权不因抵押权的行使而消灭。在此情形下，如果其他抵押权的顺位先于已实行的抵押权的，顺位在先的抵押权人可以对抵押财产行使抵押权，从而对抗已实行的抵押权。如果其他抵押权顺位在后的，顺位在先的抵押权人同样可以其抵押权对抗顺位在后的抵押权人，但如果顺位在先抵押权人恶意行使抵押权，比如以不合理的低价取得抵押财产，损害顺位在后的抵押权人的，则后顺位抵押权人有权以抵押财产真实价值为依据，以超出顺位在先的抵押权受偿后的剩余部分为限，行使抵押权。

22.通过拍卖、变卖抵押财产实行抵押权的，抵押财产上的其他权利消灭，被消灭权利的权利人可就抵押财产价款，按权利次序进行分配。

通过对抵押财产变卖、拍卖实行抵押权的，无论是通过协商程序还是通过诉讼程序，抵押财产上的其他权利，包括其他抵押权、质权、优先权，在抵押财产拍卖、变卖后消灭，买受人取得对抵押财产无负担的所有权，其他权利人对买受人不能行使权利。抵押财产上被消灭权利的权利人根据各自权利的顺位对抵押财产的价金进行分配。在对抵押财产变卖、拍卖之前，抵押权人和抵押人应当通知其他权利人参加分配，未作通知而私分抵押财产的价金的，分配行为无效，有过错的还应当承担对其他权利人的赔偿责任。

23.按份共同抵押的抵押权人应当按照约定的各个财产所负担的金额实现抵押权。

在按份共同抵押中，当事人约定了各个抵押物担保的债权份额时，当事人以特别约定限定各个财产的担保金额的，抵押权人在实现抵押权时应当就各个财产所负担的金额优先受偿。也就是说，各个财产分别以其价值按照其应负担的金额担保债权人的债权受偿。按份共同抵押权的各个财产对于同一债权的担保，系分别负责，相互间不存在连带关系。

24.连带共同抵押的抵押权人对数个抵押财产，可以选择实现抵押权。

对设定共同抵押权的数个财产，当事人没有限定各个财产的负担金额时，每一个抵押财产的价值都担保着全部债权额，此时成立连带共同抵押，抵押权人于实现抵押权时有权就各个抵押财产同时行使权利，也可以任意就其中的某一财产行使权利。

25.对于共同抵押权的实现顺序，当事人有约定的从约定；无约定的，抵押权人有任意选择权。

对于当事人之间就共同抵押权的实现顺序作出特别约定的，在抵押权实现时，抵押权人应当按照约定的顺序依次对抵押物实现抵押权。如果当事人之间就共同抵押权的实现顺序未作约定的，于抵押权实现时，抵押权人有权任意就其中的某一财产或者数个财产行使抵押权。抵押权人按照上述顺序，债权在就某一财产的价值已经完全受偿的情况下，抵押权消灭，抵押权人不得再就未执行的财产实现抵押权。

26.共同抵押人之间是否享有追偿权，应当区分按份共同抵押和连带共同抵押予以认定。

对于按份共同抵押，因共同抵押人对于抵押的各财产的负担金额作出了特别约定，故该抵押人一般仅享有向债务人进行追偿的权利，共同抵押人之间不存在追偿问题。对于连带共同抵押，因共同抵押人对于抵押的各个财产所担保的金额未作约定，相互之间属连带关系，故共同抵押人之间享有追偿权。另因各个连带抵押人之间的内部关系为，抵押人应当就抵押担保的债权等额承担责任，由此可以确定抵押人可以向其他抵押人进行追偿的金额。

27.浮动抵押权适用一般抵押权的实现方式。

《物权法》规定的浮动抵押财产的范围仅限于动产，即只有在企业、个体工商户和农业生产经营者的生产设备、原材料、半成品和产品这些动产上才能设定浮动抵押权，并不包括企业的不动产以及知识产权、商业秘密等财产权利。这就意味着企业一般不会以其全部财产设定浮动抵押。而就企业的动产浮动抵押而言，其抵押权的实现与一般抵押权实现的方式和程序并没有什么区别。因此，《物权法》在规定抵押权的实现方式上，没有区分一般抵押权与浮动抵押权，无论哪种抵押权，均适用《物权法》第一百九十五条规定的抵押权实现的方式和程序。

28.法定抵押权优先于约定抵押权行使。

法定抵押叔与约定抵押权并存的，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是：第一，法定权利应当优先于约定权利。第二，从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保。第三，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则。第四，承包人的法定抵押权，是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。

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