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罚没总额降低但增加罚款额属加重处罚 案情 2007年春季开学时，A县新华书店采取按教辅书刊销售金额5%的比例，向县教育局支付“宣传费”的手段，获取教育局的帮助，由县教育局组织本县中小学校征订教材时，一并向县新华书店订购教辅书刊。A县工商局认定：至2007年8月案发时，A县新华书店通过上述方式，销售教辅书刊总计80万元，获利4万元，以“宣传费”名义将该4万元支付给县教育局，其行为构成商业贿赂。作出行政处罚决定之前，A县工商局告知A县新华书店，拟对其作出没收违法所得4万元、罚款2万元的处罚。A县新华书店申辩自己是零利润、无违法所得，A县工商局采纳该申辩意见，最终认定A县新华书店无违法所得，依《反不正当竞争法》第八条第一款、第二十二条，对其作出罚款4万元的处罚决定。A县新华书店不服该处罚，申请行政复议。 问题 复议人员经审理认为，现有证据能够证明A县新华书店的行为构成了商业贿赂，但A县工商局在违法所得认定和处罚程序方面存在一些问题，主要是： （一）A县工商局仅凭新华书店负责人有关“支付教育局宣传费后，利润就是零”的陈述申辩意见，便认定新华书店销售80万元教辅书刊获利额为4万元，这4万元付给县教育局，新华书店便无违法所得，如此认定是错误的。 （二）A县工商局告知新华书店拟作没收违法所得4万元、罚款2万元的处罚意见后，采纳新华书店无违法所得的申辩意见，作出罚款4万元的处罚，罚没总额虽然降低但罚款数额增加，仍然违反了申辩不加重处罚原则。 分析 （一）违法所得认定问题。 本案查处时，国家工商局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字【1989】第336号、《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》（工商公字【1994】第175号）尚未被废止，仍是当时工商机关查办不正当竞争案件计算当事人违法所得的依据，即：以不正当竞争手段推销商品的，按涉案商品的销价与进价之差，计算当事人的所得。2009年1月1日生效的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条也有类似规定：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。” 显然，A县新华书店采取贿赂手段销售教辅书刊的违法所得额，应以80万元销售额扣减该批教辅书刊的进货额的差额计算，违法支付的贿赂款项不能扣除。因此，A县工商局认定新华书店无违法所得，是错误的。 （二）申辩不加重处罚原则的适用问题。 《行政处罚法》第三十二条第二款规定：“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”该法是借鉴《刑事诉讼法》第一百九十条的“上诉不加刑”原则，而立法确立“申辩不加重处罚原则”，其目的是要充分保障行政处罚当事人的陈述申辩权，确保行政处罚当事人无风险申辩，完善对行政处罚权的监督制约机制。我国的行政诉讼和行政复议立法中，也有类似规定，如：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释【2000】8号）第五十五条第一款规定，“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。”《行政复议法实施条例》第五十一条规定，“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。” “申辩不加重处罚原则”所禁止的加重处罚，不仅包括对当事人全部处罚在总体上的加重，如增加罚没款总额，增加申辩前未告知的处罚方式等；也包括将告知当事人拟作的某一处罚方式在幅度上的加重，如增加罚款金额，增加没收财物数额，增加行政拘留天数等；还包括将告知当事人的某处罚方式，改为对当事人更为不利的其他处罚方式，如将责令停产停业改为吊销证照，将警告处罚改为罚款、没收等处罚，等等。 A县工商局第一次告知的处罚意见是“没收违法所得4万元、罚款2万元”，听取并采纳新华书店有关“零利润、无违法所得”的申辩意见后，取消了“没收违法所得4万元”的处罚方式，但将罚款数额改为4万元。虽然最终的罚没总额，由6万元降低为4万元，但罚款数额由2万元增加到4万元，仍然违反了《行政处罚法》第三十二条第二款规定“申辩不加重处罚”原则，侵害了行政处罚当事人的陈述申辩权利，违反了行政处罚法定程序。 |
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