增加调查取证职权与保障 处罚设定更科学可操作 ——反不正当竞争法修订草案二审稿的变与不变（七）

增加调查取证职权与保障处罚设定更科学可操作——反不正当竞争法修订草案二审稿的变与不变（七）

黄璞琳

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现行反不正当竞争法未能授予监管机关查封、扣押财物职权，以及查询银行账户职权，一直是制约反不正当竞争执法效率和监管力度的不利因素。本次修订草案二审稿第十三条，在现行法的基础上增加“进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查”职权，“查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物”职权，以及“查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户”职权，但增加了“向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准”程序，对采取查封扣押财物、查询银行账户措施的，还要求“向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准”。让县级监管部门取得设区的市级以上监管部门主要负责人批准，才能采取查封扣押财物、查询银行账户措施，如此限制是否必要、对执法效率影响多大，值得进一步研究。

工商总局一直想借鉴《反垄断法》第五十二条，对拒绝、阻碍反不正当竞争调查的行为，授予工商机关对违法者实施罚款制裁的职权。二审稿第二十八条总算回应了监督检查部门的前述呼吁，规定：“妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处五千元以下的罚款，对单位可以处五万元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。

二审稿对第二章列举的七类不正当竞争行为，逐一设定了较高罚款等行政处罚。在罚款幅度设定方式，采取了直接规定固定金额的法定最低罚款金额与最高罚款金额方式，如“处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款”；或者采取借鉴《商标法》第六十条第二款对商标侵权行为的罚款幅度设定方式，如“对违法经营额五万元以上的，可以并处违法违法经营额五倍以下的罚款；对没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款”。而且，对于市场混淆行为的处罚方式与幅度，与《商标法》对商标侵权行为的处罚设定相同；有关虚假宣传的处罚幅度设定，与《广告法》有关虚假广告的处罚设定幅度相当。二审稿此处罚设定方式，更为科学合理可操作。二审稿第二十五条增加的有关“经营者违反本法规定从事不正当竞争，违法行为轻微并及时纠正的，不予行政处罚”规定，较《行政处罚法》第二十七条第二款规定的不予行政处罚情形，减少了“没有造成危害后果”要件，更具可操作性。

另外，对于经营者登记的企业名称违反规定导致市场混淆的行为，一审稿是“责令经营者一个月内申请名称变更登记，期满未申请变更登记的，依照前款规定进行处罚（并将其名称从企业信用信息公示系统中删除……情节严重的吊销营业执照等）”。二审稿第十八条则在第一款对违反本法的市场混淆行为统一设定罚款等处罚的基础上，在第二款针对经营者登记的企业名称导致市场混淆的，另行规定“还应当由监督检查部门责令经营者在一个月内申请名称变更登记；期限届满未提出变更登记申请的，由原企业登记机关将其名称从企业信息公示系统中删除，以统一社会信用代码代替其名称，并将其列入经营异常名录。”二审稿删除了一审稿有关“情节严重的，吊销营业执照”的表述，做到了不因经营者拒不办理企业名称变更登记而吊销其营业执照，在处罚设定的价值评判上更为公平合理。

为了提高对经营者导致市场混淆的不适宜企业名称的纠错效率，建议直接在二审稿第十八条第二款“还应当由监督检查部门责令经营者在一个月内申请名称变更登记”的后面，增加“并通知原企业登记机关将其名称在企业信用信息公示系统中即时标注其为不适宜名称”的内容。个人认为，授权企业登记机关对依法认定为足以导致市场混淆的企业名称，直接在公示系统中即时标注其为不适宜的企业名称，属于纠正违法行为应有之义，符合《行政许可法》第六十九条、《企业名称登记管理规定》第五条，以及《企业信息公示暂行条例》第十二条规定的纠错要求和及时更正要求。

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