【原】有关绝对化广告用语的片断思考

有关绝对化广告用语的片断思考

黄璞琳

（一）不管是书名也好，其他商品名称也好，只要不是通用名称，都有可能起到商品促销之广告功能。若此类名称本身在商品包装或其他宣传载体上出现，足以误导消费者足以影响交易决策的，就应当认定为虚假广告或引人误解宣传。若该商品名称使用了广告法禁止的内容，如绝对化用语，也同样应当按广告法予以规制。现在因为广告法最低罚款二十万元的不合理处罚设定，以及职业打假人的过量投诉举报甚至复议诉讼，相关行政机关、复议机关及法院就否定商品名称可能构成商业广告宣传的内容，进而排除广告法适用，实在不应该。

（二）从《广告法》法条本身来看，只要商业广告中用“最佳”等用语指向的对象，是广告主所要推销的商品或者服务本身，或者是与广告主所要推销的商品或者服务相关的，足以影响广告受众交易决策的某一特性，那么，此情形下的“最佳”等用语就属于《广告法》禁止的绝对化用语。

（三）在商业广告中使用的用语，只要与“国家级”“最高级”“最佳”含义相同，是对商品或者服务的性能、质量等对交易决策有实质性影响的特征作绝对化声称，地方法院或者工商和市场监管部门就可依职权在个案中认定为《广告法》禁止的绝对化用语。

（四）《广告法》第九条禁止广告中使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。个人认为，真实准确地描述特定时点特定市场的销量第一，不属《广告法》第九条禁止的绝对化用语。不过，宣传特定时间特定市场的销量第一，必须要有证据证明这个事实；如果是以第三方调查的数据来证明的话，必须在广告中同时表明这个数据的出处。还有一个问题，根据中共中央办公厅国务院办公厅1996年《关于严格按制评比活动有关问题的通知》，除非法律另有规定或经党中央国务院批准，否则禁止对企业及其品牌组织国内评比排序。这个文件仍然有效。所以，如果是以在国内开展的企业品牌评比排序的方式提供的数据，它的合法性是会受到质疑的，广告中如果使用这种数据证明销量第一的，甚至有可能会被认定为广告内容含有法律行政法规禁止宣传的内容。但委托第三方专业市场调查机构通过市场调查得出的结论，个人觉得不属于国务院禁止的评比排序活动，其调查数据真实权威的，可以用作广告宣传。

（五）《广告法》禁止的绝对化用语，与虚假宣传用语、误导宣传用语，是有区别的。否则，《广告法》没有必要在第九条单独禁止使用绝对化用语。

（六）首选，释义为科举时代以第一名登第的人，或者指“犹上品”。从这个角度来讲，个人倾向于认为，“首选”是与“最佳”同类的绝对化用语。

（七）“可能是**地区最美的别墅”“可能是**地区最生态的居地”“可能是**地区最顶级的配套”，不宜认定为绝对化用语，但涉嫌违反《广告法》有关广告中对商品性能价格等表示应清楚明白的规定，以及广告使用调查结果应真实准确并表明出处的规定。

（八）经查字典，“正宗”现在是泛指嫡传承继、传统的、主要的。一般来讲，正宗传承并非仅限一人。因此，不宜将“正宗”认定为绝对化用语。如果某品牌凉茶确实在工艺、配方等方面，与某传统凉茶之间具有历史传承关系，则其宣称自己是某传统正宗凉茶的，不宜认定为虚假或者引人误解的商业宣传。

（九）某乳品广告宣称“7天通畅 唯有畅优”，涉嫌使用广告法禁止的绝对化用语，但认定构成虚假宣传，应有证据证明其不具备7天通畅功能，或者证明有其他产品具备该功能。该产品还涉嫌宣传保健功能，若未取得保健食品批准文号，则违反了相关规定，但违法不当然地等同于虚假，应有证据证明其不具备保健功能。

（十）“采用世界上最先进的技术生产产品”，属绝对化用语，可依据《广告法》进行查处。如果确有证据证明该产品有其他更先进技术的，则还可认定为虚假宣传。

（十一）超级，指越级擢升，或者指比一般较高等级更高。所以，“超级”“超柔”，首先，不宜认定为绝对化用语。其次，是否引人误解，得个案看其广告整体表述，看行业内相关公众认知习惯，以及是否属艺术夸张，是否会对交易决策有实质性影响。

（十二）上海工商认定“中奖率高到广告法不让说”违反《广告法》，到底是违反《广告法》哪条？第八条有关广告内容应当准确明白之规定，还是第九条有关广告内容不得使用最佳等绝对化用语之规定？广州案有关“销量相当火爆，高到广告法不让形容”的广告语，为啥不构成上海“中奖率高到广告法不让说”案所涉《广告法》条款规制对象？广州工商仅一句上海案“与本案没有关联”，就认定广州案“销量相当火爆，高到广告法不让形容”的广告语不违法，其说理是否太简单粗暴难以让人信服？

（十三）《广告法》第57条对使用绝对化用语等违法广告，处20万元以上100万元以下罚款；第55条对虚假广告处广告费用三倍以上五倍以下罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元以上100万元以下罚款。如果“广告费用明显偏低”不是指虚假广告最低罚款20万元，就会出现广告费用不足4万元的虚假广告最多罚20万，而广告费用可能只有几千元甚至几百元的绝对化用语广告，却最少要罚款20万元。如果是这样，则说明《广告法》在行政处罚价值评判标准上完全混乱，从立法上就显失公平。如果不是这样，那就只能理解为广告法所称的“广告费用明显偏低”时的定额罚款，是此类虚假违法广告的法定最低罚款幅度。

（十四）对于商业广告中使用“最佳”等绝对化用语的，《广告法》要求广告经营者和广告发布者承担行政责任时，不要求广告经营者广告发布者以“明知或应知”为前提条件吗？个人认为，对于商业广告中使用的绝对化用语，广告经营者或者广告发布者作为业内专业机构应当也必须有判断能力，故法律推定其应知。