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广告中绝对化用语的认定和处理问题研究 魏均新
前言：所谓“绝对化用语”是指《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项禁止在广告中使用的“‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。 “绝对化用语”一词的来源，最早可能见于1996年11月26日《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中 是否属于“最高级”等用语问题的答复》（工商广字[1996]第380号）“《广告法》第七条第二款规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。”由此，广告中禁止使用绝对化用语不是2015年新修订的《广告法》新增加的内容，而是1994年的《广告法》早有明文规定。两者比较，新修订的《广告法》仅仅是在“国家级、最高级、最佳”三个词中加了双引号。 工商行政管理机关对禁止在广告中使用绝对化用语执法，已历经二十年，虽然也有认定上的困惑等问题，但仍然处于一般性执法事项范畴，并非热门。地方工商行政管理机关一般不对“等”字以外的用词作自行认定，也即实务中仅限于“国家级、最高级、最佳”三个词范围。国家工商行政管理局作了相应答复解释后，绝对化用语的禁止范围，才增加了“顶级”、“第一品牌”和“极品”等禁止用语。也即在新《广告法》实施以前，工商行政管理机关对绝对化用语的认定是呈保守状态的。 2015年新修订的《广告法》虽然对禁止绝对化用语的内容未作实质性变化，但对使用绝对化用语广告行为的罚款作了重大改变，取消了按广告费用的倍数罚，单设数额罚，从1994年《广告法》“没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”修改为“（没收广告费用），处二十万元以上一百万元以下的罚款”。这种变化，极大地震慑了广播、电视等大众媒介广告单位。新《广告法》执法两年多来，极少有大众媒介单位因使用绝对化用语被处20万元以上罚款的。但同时，对于数量巨大的网店（第三方网络交易平台内经营者以及自营网站经营者）和实体店（主要是商品交易市场内的经营户以及商场、超市），却成了新《广告法》执法的“重点”。 由于罚款额度大，这就极大的刺激了被称为“职业打假人”的群体。高额罚款，可以给其带来相对较高的举报奖励；但更重要的是以高额罚款为“利剑”，迫使经营者满足其不合理的所谓“赔偿”要求。很多案例表明，这些人往往只购买价值十几元或者几百元的商品，以经营者使用“绝对化用语”会受到高额罚款为胁迫，索要至少1000元以至5000元、1万元甚至数万元的高额“赔偿”，达到了其购买商品价值数百倍的额度。当然，为了达到“赔偿”目的，“职业打假人”同时也会采取诉讼复议的手段“胁迫”执法人员。由于基层执法人员事务多，精力有限，容易忙中出错，授人以柄，因而执法人员往往“息事宁人”，这实质上对此也起了推波助澜的作用。当然行政复议机关和法院的不当作为，也容易成为这方面的助推器。 关于绝对化用语的范围，工商行政管理机关原先基本呈保守状态，但新《广告法》实施后，已经形成扩大趋势。据《朝闻天下》2015年9月21日报道“国家工商总局广告司司长张国华认为，与1994年旧《广告法》相比，新法并未扩大禁止使用绝对用语的范围。‘我们讲极端用语，绝对用语，比如第一，因为第一、第二是变化的，在市场当中；最高，什么能验证你是最高的？像这样的东西是不允许用的。’”这里已经把“第一”也列入绝对化用语范围了。国家工商总局2016年5月废止了有关认定“顶级”、“第一品牌”、“极品”等属于绝对化用语答复的规范性文件，但同时强调这不意味着这些词语不属于绝对化用语，把“国家级、最高级、最佳”以外“等”字的解释认定权“放给”了县级以上地方各级工商行政管理机关（以下所称“工商行政管理机关”含履行工商行政管理职责的市场监督管理等部门）。 从上述介绍中，也就引申出对绝对化用语的认定和处理问题。认定是为了解决纷扰的各类词语是否属于绝对化用语；处理是为了如何应对蜂拥而至的“职业打假人”，如何实现既要严格依法行政，又要遵循“过罚相当”原则的目标，解决执法中的困惑和瓶颈问题。当然我们更寄希望于高层能够对此予以一揽子解决。 这里要声明一点，“职业打假人”一词表述可能不那么准确，只是通俗地称谓，但本人对这些人不抱成见。有些出格的自然是害群之马，同行也是鄙视的；但有些致力于打假、净化市场、规范执法，尽管他们也从中取得一些利益，但这些利益是正当的，是值得鼓励的。 一、对绝对化用语的认定 绝对化用语认定需要根据广告词语的语境、上下文以及广告背景、配套图片等进行综合考量，切莫断章取义，只言片语的去认定，必须完整地看整个广告内容。根据国家工商总局有关司局咨询意见以及公开的相关座谈会纪要等，现对绝对化用语认定需要把握的重点，综述如下： 第一，广告法仅列举了“国家级”、“最高级”、“最佳”三个禁止使用的绝对化用语，但绝对化用语不限于此。在执法中可以依据个案情况认定与“国家级”、“最高级”、“最佳”类似的用语属于绝对化用语。 第二，禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或者提供的服务，如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或者提供的服务，则不属于禁止范围。 第三，禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。 第四，广告用语的内容违背真实性原则，即产生一定的误导性。 上述四个重点，还是较为抽象，下面结合案例，进一步展开阐述。 第一项意在说明，广告法中禁止绝对化用语的“等”字是“等外”含义，除列举的三个词外，其他由县级以上工商行政管理机关予以认定。当然认定也非无边无际，需要结合广告法已经列举的“国家级、最高级、最佳”三个禁止用词的特性，只能是与其“相似”、“相当”、“类同”的用词。 “极品”、“第一品牌”、“顶级”就是类似最高级的；“最优”、“优美绝伦”等应该属于“最佳”类似的。但注意：“国家级”如果属于普遍性的，则不属于禁止范围。如“国家标准”、“国家认证”等；但个体性的针对商品，则属于禁止范围，如“本产品由享受国务院特殊津贴的专家***亲自研制”等。 第二项所谓指向商品或者服务，包括间接指向，需要与《广告法》第二条的广告定义以及第二十八条第二款第（二）项的内容结合。指向“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等”宣传的，也属于指向商品的广告宣传。 案例1：某婚介公司在其网站的婚介广告中含有“城西VIP服务团队以热情、真诚、专业尽责服务，为会员量身定做最适合的猎婚方案，一对一服务、多途径专业猎婚”的内容。杭州市市场监督管理局认为，被举报人是本市一家知名的婚姻介绍服务公司，其所谓的“会员”不是内部人员，而是其营利性服务的对象，即客户。其广告宣传“为会员量身定做最适合的猎婚方案”是对其营利性服务内容的介绍，属于《中华人民共和国广告法》调整范围，应当遵守该法禁止使用有关广告用语的规定。也即认定“最适合的猎婚方案”为禁止的绝对化用语。 是否指向商品服务，需要具体分析。商业广告特征是宣传商品或者服务的，但也会带一些背景性不指向商品或者服务的内容。 案例2：“人世间最珍贵的”是否构成绝对化用语？如果不看广告全文，就很难判断。其全文是“送闺蜜，友情万岁；朋友是什么？人世间最珍贵的，莫过于真诚的友情，为我们友情升华，更需要送她真挚的礼物。” 这里的“送”是指向经营者销售的商品，但“人世间最珍贵的，莫过于真诚的友情”显然指向的不是商品，故杭州市市场监督管理局认为，所谓“人世间最珍贵”指向的是友情，并非“青春宝永真片”商品，因而不认定为绝对化用语。 宣传用语指向商品的销售者或者生产者以及销售状况、荣誉，也未必构成“指向商品”。 案例3：某公司在其销售“龙宝破壁灵芝孢子粉”网页展示了“2010年度 最佳OTC销售合作奖 Best Cooperation Award Of OTO Sales 华东医药股份有限公司中成药分公司 二O一O年十二月”和“2010 HEALTHAWARDS 中国健康年度总评榜 年度最具品牌力药店 杭州**大药房 39健康网 新浪 网易 国药励展”两块奖牌。这里的两块奖牌都是对销售商品的经营者获得荣誉的宣传，但与销售的“破壁灵芝孢子粉”商品没有直接关联。杭州市市场监督管理局认为“本案被投诉举报人宣传其获得‘2010年度最佳OTC销售合作奖’，指向的是被投诉举报人与他人合作销售获得的奖项，并不指向其销售的商品，即便间接指向商品的销售者，也非是对商品本身获奖情况的广告宣传。被投诉举报人宣传‘年度最具品牌力药店杭州**大药房’，也仅指向商品的销售者。虽然对商品销售者的宣传，在一定条件下，会形成对其销售的商品的间接宣传，但考察是否对商品作了间接宣传，需要根据事实予以认定。本案被投诉举报人对其自己获得上述荣誉的宣传，并不与其销售的龙宝牌破壁灵芝孢子粉的“性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等”存在必然联系。据此，不予认定本案宣传构成绝对化用语。 第三项所谓“具有损害同行竞争者利益的可能性”，是指根据事实推断出可能的损害，无需实体证据证明这种损害的存在。有的绝对化用语含有贬低同类商品的含义，如“最好吃的栗子”。 第四项是内容不真实，“产生一定的误导性”。当然真实也非没有误导性，反之不符合事实的也非一定有误导性。广告允许夸张，与事实不相符到了人们不相信的地步，也就无所谓误导了。所以《广告法》第二十八条第二款第（二）项对于广告宣传的信息“与实际情况不符”的，加了一个限制条件“对购买行为有实质性影响”，也即与事实不符不一定构成虚假广告。此外，即便是真实的，没有损害同行竞争者利益的可能的，也可能构成绝对化用语。 案例4：某公司在其开设的天猫网“***官方旗舰店”销售的涉案电视机机顶盒页面上宣传含有“H.265是目前最新的视频编码技术、防火等级达到最高的VO级，追剧达人的最佳选择”等内容。经查，宣称“H.265是目前最新的视频编码技术”，有科学文献予以支持，宣称“防火等级达到最高的VO级”，有《检测报告》支持，最高等级有GB/T2408-2008《塑料 燃烧性能的测定 水平法和垂直法》规定。杭州市市场监督管理局认为，宣传“H.265是目前最新的视频编码技术”、“防火等级达到最高的VO级”，也触犯了广告法。作为动态的视频编码技术和VO等级要求，以抽象的“目前”或者不固定的方式宣传“最新”、“最高”仍然可能产生误导，无论是否能被现有文献或者有关规定依据证实，都禁止在广告中使用。 按照前述四个重点的认识，广告中有下列情形之一的，一般不属于《广告法》禁止的绝对化用语： 1、用于同一品牌或者同一企业内部的产品描述，如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等，在限定范围明确且客观真实的； 2、表达企业的经营理念或者目标追求，如“顾客第一，诚信至上”、“追求极致安全”等； 3、对商品及其原料的背景资料本身进行客观叙述。如“本保健食品…成分，记载于我国古代最具权威的中草药典《本草纲目》…”等。 4、客观描述产品认证、许可等状况或者固定搭配词的用语。如“本公司产品生产已获国家…认证，…”、“超级联赛”、“国家标准”等。 5、客观描述背景状况的用语。如“本产品原料来源于我国最大的草原呼伦贝尔天然牧场”等； 6、表述时空顺序客观状况的，如“…超市是本市第一家综合购物中心”、“经…综合测算，…产品为全市2015年销量第一”等； 7、其他不指向经营者提供的商品或者服务的内容。 二、对使用绝对化用语广告行为处理的难点 本来这不是问题，只要行为作了定性，就按照法条规定予以量罚即可。各地现在都有制定相关量罚的细化标准，按标准根据情节处罚并不值得在这里讨论。 但由于《广告法》对违法使用绝对化用语的广告行为，起罚点是20万元，这就需要考虑如何与《行政处罚法》“过罚相当”原则的衔接问题，执法者处理绝对化用语行为的难度也在这里。方林富炒货店案之所以引起如此大的社会反响，不是西湖区市场监督管理局存在按法条量罚存在不当，没有考虑当事人的违法情节，而是按法条给予最低20万元的罚款仍然不为公众一般心理所接受而致。方林富炒货店律师在法庭上核心议题就是给予20万元，与方林富炒货店本身违法所造成的危害不成比例。媒体报道中称，方林富炒货店如果要“支付”这20万元罚款不知道要炒多少斤栗子。也正因为此才成了关注的焦点。说到底这个问题就是法条的处罚规定如何与“过罚相当”原则的衔接把握。 但如何把握，确实是非常大的难题。工商行政管理机关及其执法人员，应当依法行政，按照法律规定实施行政处罚，否则就会导致渎职行为的产生。这就使给予法定20万元以下罚款带来巨大的执法风险，须知渎职导致国家财产损失到达一定数额就构成渎职罪而被追究刑事责任。基层执法人员迫切希望上级给予这方面的执法指导，但上级自身也存在诸多困难，很多事情不是一个部门可以定的。当然有的地方已经出台了相关处理意见，如深圳市局提出了“对首次违反广告法、违法行为轻微且及时纠正，没有造成危害后果的，按照《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，不予行政处罚。对符合《行政处罚法》第二十七条第一款情形的，应当从轻或者减轻处罚。”的意见。上海市局也提出了“对违反《广告法》的行政处罚，以公平公正、过罚相当、处罚与教育相结合、程序正当、综合裁量为基本原则。”的意见，包括对不予行政处罚、减轻行政处罚的具体情形规定。 众所周知，《行政处罚法》是全国人大制定的基本法，是行政处罚的母法，任何行政处罚行为都必须遵守。因而实施对广告违法行为，包括对使用绝对化用语的广告违法行为的行政处罚，也不例外。上海和深圳两个局的意见虽然较为原则，但毕竟明确应当结合《行政处罚法》的“过罚相当”等原则来衔接对违法广告行为的行政处罚。 笔者认为，渎职的本质是执法人员放弃职责、滥用职权，使应当追究的违法行为未得到追究。故只要行政处罚遵循了“过罚相当”原则，使违法行为受到应有的制裁或者足以起到纠正的作用，那么即便我们给予不予行政处罚或者低于法定幅度的行政处罚，也不属于渎职行为。当然不予行政处罚或者给予低于法定幅度以下罚款处罚的，必须有相应的法定情形，符合法律规定。 上级有相关指导意见固然好，但没有，也大可不必“缩手缩脚”。否则将案件办案期限无限延长或者相互推托，甚至将投诉举报件转来转去，有损于工商行政管理机关的执法形象，不利于各地工商行政管理机关之间业已形成的相互协作关系的保持和光大。 三、不予行政处罚、减轻行政处罚情形的具体认定 对于广告中使用绝对化用语的行为，从笔者处理的数百件行政复议案例看，多见于网店网页广告、商品交易市场以及商场（超市）的店堂广告以及商品包装物广告等。网页广告主要是在商品介绍中，而商品交易市场和商场（超市）店堂广告包括使用电子屏幕、店堂装饰面以及横幅、贴牌、荣誉奖牌、插牌等等。这里的共同特点是，这些广告宣传的广度和受众面明显低于大众媒介，个别案例甚至上网宣传达四年之久，居然是零销售额。 不予行政处罚，应当符合《行政处罚法》第二十七条第二款规定的条件，即“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”。这里“及时纠正”问题不大，难点是如果认定“违法行为轻微”和“没有造成危害后果”。因为这没有司法解释，也没有全国人大法工委、国务院法制办或者国家工商总局的相关界定意见。但既然是执法者，对相关法条的含义和界定，就具有事实上的“释法”权。当然这个“释法”权运用是否恰当，人民法院和行政复议机关可以评判做出认定。不过法院和行政复议机关的认定，并不能否定这种“释法权”的存在，也即没有合理的事实理由或者法律依据，这种“释法权”不被剥夺，具有相应的合法性。但执法者认定“违法行为轻微” 和“没有造成危害后果”，应当具备有足够事实基础的合理性和正当性。 （一）“违法行为轻微”的认定 笔者认为，在实务中认定“违法行为轻微”可以从经营者状况、宣传方式、影响面等因素予以考虑。如网店经营者网页以及类似网站的网页宣传，应当从广告违法内容的字体是否醒目、搜索排名是否靠前、是否有平台首页链接广告、交易数量（月销量）、交易额等因素，综合判定是否属于“违法行为轻微”。实体店中的店堂广告或者商品包装物广告，可以参照前述内容，主要考虑交易数量和交易额。 网店或者实体店宣传的广告违法内容字体突出、醒目或者网店广告利用平台等媒介链接推广，实体店使用醒目横幅、竖牌等店堂广告形式的，一般不能认定为“违法行为轻微”。但发布时间较短且营业额较低或者尚无营业额的，也可以认定为“违法行为轻微”。 此外，属于地方党委、政府部门组织评选，其结果内容含有绝对化用语，经营者用于广告宣传未做改动的，基于信赖原则，没有从重处罚情节，也可以按“违法行为轻微”考虑。 （二）“没有造成危害后果”的认定 关于对“没有危害后果”的认定，较为复杂。不仅无相关的司法和行政解释，而且理论界更是有不同的观点。从执法实践而言，主要有两种理解： 第一种理解，认为“没有危害后果”是指结果行为中尚未发生结果的状态。故一般情况下违法行为都是有“危害后果”的，没有是极少数例外。 第二种理解，认为“没有危害后果”是轻微违法行为自然产生的。就因为违法行为轻微，才没有危害后果，或者说没有危害后果才构成违法行为轻微。所以对“没有危害后果”的认定没有必要以实体证据去证明，而是与轻微违法行为链接的自然状况。但有证据证明违法行为存在危害后果的，不适用《行政处罚法》第二十七条第二款不予行政处罚的规定。 笔者持第二种理解的观点，否则按照违法行为一经发生必然产生危害后果，至少是破坏行政管理秩序的后果，那么《行政处罚法》第二十七条第二款规定就无实质意义了。所以这里的“没有造成危害后果”是指没有证据能够证明或者无合理推断能够确认危害后果的存在。 案例5：某公司在天猫网开设的网店“途娃娃旗舰店”宣传其销售的降温电扇为“驱散因夏日带来的炎热，学习，游戏最好的选择”等，涉嫌使用“最好”等绝对化用语。王某某为此花费49元购买了该申请人购买降温电扇1个，并向当地市场监督管理部门投诉举报。该市场监督管理部门对此作出不予行政处罚，王某某不服申请行政复议，称“申请人提交购物订单详情，同时佐证了申请人就是被投诉举报人违反《广告法》的受害者，且被投诉举报人并未与申请人调解成功以消除危害影响。”故被申请人作出不予行政处罚，并不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的条件。杭州市市场监督管理局认为“申请人是否受到被投诉举报人违法广告宣传的影响，是否属于受害者，应当根据事实作出判定。违反《中华人民共和国广告法》的违法广告宣传，不一定侵害消费者的合法权益，故以广告宣传违法来推断申请人权益受到侵害缺乏法律依据。”遂驳回了申请人的行政复议申请。 （三）“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的认定 在执法人员开展核查工作的现场检查或者调查前，当事人已经撤除违法内容以及采取相应措施，包括发布纠正致歉公告，处理消费者纠纷等，可以认定为“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情形。 除明确可以认定的绝对化用语外，其他可能构成绝对化用语的，经营者在执法人员开展现场检查（调查）后24小时内予以纠正（撤除违法内容），并采取前述相应措施的，也可以认定为具有“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的情形。 在此特别提醒经营者，面对他人投诉举报使用绝对化用语，应采取积极态度，该纠正的纠正，该采取措施的立即采取措施，并积极配合工商行政管理部门的调查工作。切莫采取敷衍、不加理会或者迁址、“遁形”等对抗逃避方式。否则反而使工商行政管理部门处于“难办”的境地，即便原本“违法行为轻微”，也因为经营者的对抗逃避而加重违法状态，从而导致丧失给予不予行政处罚或者减轻行政处罚的条件。 最后，减轻行政处罚的幅度把握。 众所周知，所谓“减轻行政处罚”就罚款而言是指法定罚款额度以下予以量罚。广告中使用绝对化用语的违法行为，给予20万元最低罚款幅度以下的罚款处罚，即为减轻行政处罚。但减轻行政处罚的额度如何掌握，应当遵循“过罚相当”原则，不能任意裁量。 常见的裁量考虑因素，包括因宣传绝对化用语而获得的商品销售数量、销售额或者服务事项的收入额；广告费用；因违法广告所取得“利润”额；违法广告的持续时间以及当事人采取纠正和消除影响的措施，包括主动发布纠正致歉公告，在相应范围内消除影响；准予购买其商品的消费者退货，妥善处理消费纠纷（不含没有满足不合理要求的事项）等等。 本文只是笔者个人的一己之见，如有不妥，敬请批评！ 作者单位：杭州市市场监督管理局
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