 《指南》发布后，出现了很多关于对广告违法典型形式之一的“绝对化用语”的监管力度降低、今后对广告用语无需担心的声音。事实果真如此吗？ 本文将结合对《指南》内容的具体分析，就今后的绝对化用语合规要点拨迷解惑。 一、针对绝对化用语的监管现状 因用词涉及绝对化用语而导致广告违法是广告法领域的常见雷区，实际上，虽然《广告法》第九条规定，广告不得有使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的情形，通过不完全列举的方式对禁止使用绝对化用语做了原则性规定，但《广告法》（包括2021年的最新修订）中始终没有对什么是绝对化用语做出更细致的明文定义，何种情形属于绝对化用语而不得使用，一直是企业开展广告法合规时的痛点和难点之一。 《广告法》中列举的禁止使用绝对化用语的情形属于不完全列举，除直接使用《广告法》中所列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”等法律明文禁止的词语外，使用与之词义相同或相近的词语也属于禁止范围。虽然上海市、浙江省等地方的市场监督管理局曾先后出台过一些针对绝对化用语的执法指导意见[1]，归纳总结了对广告中的用词用语是否构成绝对化用语的判定方法，但由于国家层面并没有公布过明确的广告禁用词清单，也因为中文中近义词和同义词的数量众多，实务中，对广告词是否属于绝对化用语通常采取个案认定的方式，根据原国家工商行政管理总局广告司《广告法释义》的解释，结合广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语。 目前，广告中禁止使用的绝对化用语的范围已相当广泛，主要包括：与“最”相关的词语（例如最佳、最好、最优）；与“一”相关的词语（例如中国第一、销量第一、No.1）；与“级/极”相关的词语（例如国家级、顶级、极品）；与“首/家/国”相关的词语（例如首选、独家、国礼）；与“品牌、排名”相关的词语（例如王牌、领袖、冠军）；没有具体依据的与“配方”相关的词语（例如纯天然、祖传、100%）；以及没有写明具体时限的与“时间”有关的词语（例如趁现在、仅限今日、随时涨价）。判断重点主要在于，相同性（是指具有与《广告法》第九条第（三）项所列举的禁止使用的绝对化用语相同的词义，即表示程度的最高级形容词）、关联性（形容标的应当是广告所推销的商品或所提供的服务，以及对购买行为有实质性影响的其他信息）、排他性（该用语贬低了其他同类商品或服务，具有损害同行竞争者利益的可能性）和误导性（该用语的绝对化违背了真实性原则，存在误导消费者的可能性）。 然而，虽然绝对化用语早早被《广告法》列入广告宣传的“禁区”，违反该规定时的罚则也相当严格[2]，实际上因使用了绝对化用语而被处罚的案例却屡见不鲜。其原因除了追求广告宣传效果的需要以外，现行法律对绝对化用语的规定相对模糊、执法实践中对绝对化用语认定的标准不一等，也是造成此类广告违法案件多发的“祸首”之一。实践中，广告方为确保不越雷池、执法方为确保不至枉法，常常采用一刀切的方式处理绝对化用语，导致广告方闻“最”色变，同时，如执法方只是简单的一罚了之，随即带来的投诉甚至行政诉讼，又可能引发新的矛盾；如何平衡是亟待通过立法解决的问题之一。 二、绝对化用语禁令在限定条件下松绑 1. 排除违法的情形 首先，《指南》第三条明确指出“商品经营者（包括服务提供者）在其经营场所或者自有媒介发布自身名称（姓名）、成立时间、经营范围等内容的信息，且未直接或者间接推销其商品（包括服务）的，一般不视为商业广告”。 这一点首先明确了商品经营者在有限范围内对进行基本的自我介绍、且不直接或间接推销其商品或服务的，不构成商业广告。因此，在此类介绍中使用绝对化用语，如“最早”、“独家”等词，自然也不构成广告法上的违法，此条在一定程度上给商家的自我宣传松了绑。 但此处应该留意的是，即使此类自我宣传不构成商业广告、使用“绝对化用语”不构成广告法上的违法行为，但企业对其宣传内容仍要确保真实。如果广告主无法证明该等绝对化用语背后涉及宣传内容的真实性，从而误导消费者或者损害其他经营者合法权益的，执法机关还是可以依据有关法律法规进行查处。当然，此处所说的“法律法规”不再是《广告法》，而是《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》等相关规定。 2.“当然违法”的例外 根据《广告法》第九条的规定，一般认为在商业广告中使用绝对化用语，即当然构成广告法违法。而本次《指南》的发布，在此“当然违法”范围内，对违法情形进行了更为细致的划分，明确了认定违法的例外，这也是《指南》被认为是给绝对化用语的使用松绑的主要原因。具体可以细分为以下两种不同情况： （1）在商业广告中使用了绝对化用语，但并未指向其所推销的商品或服务时 根据《指南》第四条，如果绝对化用语仅表明生产经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、或仅表达经营者或者商品的目标追求的，如“做最好的xx商家”、“致力于生产最好的xx”等，此时，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定，也不会因此导致广告违法。 （2）在商业广告中使用了绝对化用语，且指向其所推销的商品或服务时 此种情况在《指南》发布以前，一般被认为属于典型的广告法违法行为，而本次《指南》第五条中对此略有放松。如果该绝对化用语不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观效果，且属于以下几种情形之一的，也不适用《广告法》关于绝对化用语的规定： 1）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的描述，且表述内容真实； 2）仅用于宣传商品使用的最佳方法、最佳时间、最佳保存期限等消费提示； 3）依据国家标准、行业标准、地方标准认定的产品或者服务分级用语中含有绝对化用语； 4）商品名称或者注册商标中含有绝对化用语，广告中使用商品名称或者注册商标来指代商品，以区分其他商品； 5）仅用于宣传商品及其原料的背景资料本身，且表述内容真实； 6）依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语； 7）在表明限定时间、地域等具体条件的情况下，表述时空顺序客观情况，如宣传产品销量、销售额、市场占有率等 3. 从轻、减轻处罚与免罚 《指南》还就绝对化用语广告违法的免罚与从轻、减轻处罚情形做出了特别规定。 这实际是对《行政处罚法》（2021年修订）过罚相当原则的具体演绎。根据《行政处罚法》第三十三条的规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。 相应的，《指南》以“初次”和“影响范围”为出发点：①规定除前述当然违法的例外之外，初次在广告中使用绝对化用语、且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。②规定商品经营者在其经营场所或者利用自有媒介发布广告、使用绝对化用语，持续时间短或浏览人数少，没有造成危害后果或者危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。同时，《指南》还规定，市场监管部门可以制定广告绝对化用语轻微违法行为依法免予处罚清单，若后续《指南》正式发布，广告主、广告从业人员还需随时关注当地市场监督管理部门的动态，及时跟进清单的发布与后续修订。 当然，对于一直属于特殊监管领域的“三品一械”[3]和金融理财类产品的广告，本次《指南》依旧延续了《广告法》所采取的严格规制的态度，在“三品一械”广告中出现与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语、或在金融理财类产品广告中出现与投资收益率、投资安全性等相关的绝对化用语，一般不能认定为属于违法行为轻微或者社会危害性小的情况，无法依照《指南》适用免罚、从轻、减轻处罚的优遇，需要留意。 三、真实有据仍是广告合规重点 当然，虽然本次《指南》的发布在一定程度上给绝对化用语在广告中的使用开了一个口子，但本质上并不是对绝对化用语禁令的完全解除，其立法原则和规制目的并没有发生变化，仍遵循“《广告法》杜绝虚假、崇尚真实、呼吁诚信”的大原则。 事实上，使用绝对化用语的广告违法行为本身即容易与虚假广告发生竞合。从立法之初，禁止使用绝对化用语就和打击虚假广告密切相关；实践中，被禁止使用的绝对化用语往往也是虚假的、夸大的、以及没有依据的，实际也构成了典型的虚假广告。 判断绝对化用语与虚假广告是否发生竞合时，除绝对化用语本身外，还需要考察绝对化用语之外的广告中的要素，归根结底在于判断广告内容是否真实有依据、是否会产生误导效果。在发生绝对化用语与虚假广告的竞合时，市场监管部门一般按照“择一重处”的原则来适用《广告法》的规定。而根据《广告法》第五十五条的规定，发布虚假广告的广告主最高可被处以200万或广告费的10倍的罚款，该罚则远重于因使用绝对化用语而面临的处罚。 除了与虚假广告的竞合外，《反不正当竞争法》第九条也规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”因此，在广告中使用不可靠的绝对化用语，在可能违反《广告法》的同时，还可能因作引人误解的虚假宣传违反《反不正当竞争法》，此时，广告主除面临行政处罚外，还可能因不正当竞争行为而被追究相应的民事责任。 四、结语 立法者在制定法律时，实际预设了一个理性的消费者，并以该理性消费者的判断能力为基准，调整“法律的大手”对其保护的力度；理性消费者标准的确立，切实地影响着法律的制定与执行。随着社会的不断进步、生活水平的不断提高，当预设的理性消费者与实际消费者的认知水平差距拉大时，法律的滞后性将会导致法律与实际需求无法完全契合，进而就有可能阻碍相关领域的发展。以绝对化用语禁令为例，如果消费者已能够正确识别兼具真实性的绝对化用语想要表达的商业信息，而立法中预设的理性消费者却仍被过度保护时，法律的要求与市场的需求实际是撕裂的，牵涉动辄二十万乃至百万元的罚款，难免会出现如执法部门的处理过罚不当、“职业打假人”钻空子、广告市场畏首畏尾而无法蓬勃发展等情况。 笔者谨认为本次《指南》的发布是解决上述问题的一次很好的尝试，国家市场监督管理总局作为广告执法部门，在现有法律的框架下，结合执法情况，从实际的市场需求出发，在国家层面上就广告中的绝对化用语的使用给予了一定的合理空间，活化了市场竞争，更能促进整体经济的良性发展。但如上所述，这次的“松绑”是有条件的，并不是禁令的完全解除，也不意味着广告执法思路的完全转向，广告主和广大从业人员切不可因此掉以轻心，仍要坚持遵循“真实有据和避免误导消费者”的合规核心，在广告中使用绝对化用语时，仍需审慎。 [1] 如上海市《关于重申部分广告审查要求的审查提示》（2016年）、浙江省《关于广告监管执法有关问题的指导意见》（浙工商综[2018]10号）等 [2]《广告法》第五十七条：在广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件 [3] 即，药品、保健食品、特殊医学用途配方食品和医疗器械 作 者 简 介  金英兰 高级合伙人 上海办公室 业务领域 公司设立与合规 诉讼与仲裁 劳动法 联系方式 jinyinglan@jtn.com 业务领域 公司设立与合规 诉讼与仲裁 劳动法  李霆辉 上海办公室  倪雨桐 上海办公室 业务领域 外商投资 公司设立与合规 诉讼与仲裁 劳动法 |
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