陈嘉琪|| 行政机关如何适用从轻减轻处罚规定——以方林富案为例

作者简介：陈嘉琪，华东政法大学硕士研究生；黄爱武，上海市浦东新区人民政府法制办公室主任，法学博士。文章来源：《海峡法学》2019年第3期，引用请以原文为准。

摘要：方林富案表面上看是行政机关根据《广告法》规定，针对使用绝对化用语的广告进行行政处罚是否合法合理的问题，但究其根本，是针对尚未明确裁量基准的行政处罚，如何适用从轻减轻处罚规定、如何实现过罚相当的问题，这一问题在行政机关作出行政处罚决定的过程中也常有出现。从方林富案出发，尝试讨论在相关领域已有明确法律法规规定，但尚缺乏裁量基准时，行政机关应当如何制定裁量基准，如何适用从轻减轻处罚规定，实现真正的“过罚相当”。

《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，为过罚相当原则的确立提供了依据。但在具体实践中不难发现，由于过罚相当原则相对抽象，更倾向于原则性的规定，本身欠缺明确的裁量标准，客观上无法为行政机关具体案件的裁量提供过罚相当性的判断标准。但由于社会实践的不断发展，实践中不断涌现的新的情况使得案件事实与法律规定可能存在不一致，为了法的安定性与统治性，行政主体在具体的法律适用过程中需要享有一定自由裁量的空间，尤其是行政机关在从轻、减轻处罚以及免于处罚规定的适用过程中，要求行政机关能够在行政裁量中将对复杂现实经验的把握，通过技术性知识的专业运用、政策目的的考量等注入到行政适用法律的过程之中，这也对行政机关提出了更高的要求。以2015年9月1日施行的《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）为例，法条针对发布绝对化用语广告的行为，仅在20万元以上100万元以下罚款的幅度内作出了笼统的规定，未就裁量基准作出明确的规定，更没有对可以适用从轻减轻处罚的情形进行规定，这也在法规范的实际适用过程中引发了很大的问题。行政机关面对这样确定性与不确定性并具的法律规范，如何能够合理适用法律规定，进行行政裁量，甚至在法律规定的幅度内外进行从轻与减轻处罚的适用，在具体案件的处理决定中体现法律规范的要求，在实际法律效果的实现过程中达到法律规范的预定目的，体现过罚相当，值得我们探讨。

一、问题的提出

2018年9月7日，杭州市西湖区方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局等行政处罚及行政复议行政纠纷案（以下简称“方林富案”），经杭州市西湖区人民法院一审、杭州市中级人民法院二审宣判，终于尘埃落定。原告方林富在其经营场所之内进行“中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”相关的宣传，被告杭州市西湖区市场监督管理局认为原告发布的广告违反了《广告法》第9条第3项规定，根据《广告法》第57条第1项、《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第9条的规定，决定责令原告停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款20万元。原告不服，进行复议，复议机关杭州市市场监督管理局维持处罚决定，原告不服，提起诉讼。一审法院认为方林富系个体工商户，广告影响力及影响范围较小，市场秩序扰乱程度较轻微，对同行业商品贬损危害较小，且不太易对消费者产生太大的误导，系违法情节较为轻微，社会危害性较小，根据《行政处罚法》第4条、第5条与第27条的相关规定，认为原行政处罚决定应属于明显不当，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第77条的规定，作出变更判决，将罚款数额变更为10万元。原告不服，提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

方林富案发生于新《广告法》刚刚颁布之际，从行政机关的角度来看，当时《广告法》对发布绝对化用语的广告仅规定了20万元以上100万元以下的罚款，但尚未就裁量基准作出明确规定，也没有从轻减轻与免予处罚的适用规定，面对这样的情况，基层行政机关不敢突破《广告法》规定的处罚幅度，但是显然也已经考虑到了方林富案中相关广告的受众、影响范围、危害后果等，遂进行了从轻处罚，在《广告法》规定的幅度内，做出了罚款20万元的处罚决定。此时法院认为，《行政处罚法》作为行政处罚领域更为基础的法律，具有其适用的空间，行政机关未合理考虑过罚相当原则，相关行政处罚决定明显不当。这样的纠正从一定程度上说也是合法合理的。但是如果抛开本案究竟应该罚款多少的问题，也不去探究本案中行政机关作出的行政处罚决定是否明显不当，本案问题的根源在于当时《广告法》针对使用绝对化用语的广告制定了明确的处罚规范，确定了明确的处罚幅度，但是却尚未制定相关的裁量基准。这样的情况下，即使行政机关已经考虑了相关因素，但是由于处罚幅度的限制，很难真正做到过罚相当。这样的问题绝不是个例，笔者想以方林富案为例，探讨相关领域已有明确法律法规规范，但尚未明确裁量基准时，行政机关在作出行政处罚决定时如何适用从轻减轻处罚规定，以及基层行政机关如何制定裁量标准，实现过罚相当的问题。

二、问题的展开

2015年《广告法》的修改实施，使其成为历史上“最严的广告法”，针对广告代言人、广告内容细则、虚假广告、未成年人保护、互联网广告等方面都做了严格的规定，尤其是在针对违反《广告法》行为，制定了相对严厉的罚则，且大多未设置从轻或减轻处罚的规定。以方林富案为例，其作为新《广告法》实施以来，行政机关对于使用绝对化用语发布广告的行为进行行政处罚的典型案例，一审过程中，针对原告违反《广告法》的行为，作出了罚款20万元的决定，在二审中经过法院变更判决，将罚款数额变更为10万元，在一定程度上激起了理论界与实务界对于《广告法》第9条中针对绝对化用语广告进行处罚的规定是否合理的讨论，更进一步来说，这也是在已有的法律规范下，行政机关如何进行自由裁量，实现过罚相当问题。而要真正解决这一问题，发现案件背后的症结，恐怕还是要从案件本身入手，探寻本案究竟何以发展至此。

首先，从行政机关的角度来说，裁量基准的缺失客观上导致了不当处罚决定的出现。方林富案发生时，新《广告法》刚刚出台，相关的裁量基准尚未明确，但对于基层行政机关而言，直接面对现实的违法行为，涉及具体法律条文的运用，在法律规定的20万元以上100万元以下的宽泛幅度内，如何合理地在幅度内甚至是突破幅度量罚成为一个现实问题。当缺乏裁量基准时，面对大量现实的复杂案件，行政机关往往在“越雷池”和“求安稳”之间挣扎，大多不敢跨越雷池半步，方林富案就是这样的一个典型例子。方林富案中作出行政处罚决定的机关——杭州市西湖区市场监督管理局，在作出20万元行政处罚决定时，对于方林富案中广告的受众、影响范围、危害后果等相关情节进行了考虑，但是面对《广告法》规定的明确幅度，他们仍旧不敢超越幅度进行处罚，最终选择了在幅度内从轻处罚。同时，在这个过程中，行政机关内部也通过了报告、请示的方式，希望上级行政机关能够予以指示。这样的情况也在客观上导致了行政复议等机制的空转，实际上促使了方林富案20万元处罚决定的诞生。

其次，从法院的角度来说，司法机关的纠正只能实现个案正义，司法裁判无法提供真正的裁量基准。方林富案中，法院判决称，“原告的广告违法行为既要予以惩戒，同时也应过罚相当，以起到教育作用为度。根据案涉违法行为的具体情况，来考量违法情节及危害后果。本案中原告的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上存在明显不当，故将罚款数额变更为10万元。”法院对于行政机关裁量的纠正，其实正是反映了司法机关对于行政机关裁量标准的判断，但是妄图通过司法来确定裁量标准的方案终究是行不通的，只能实现个案正义，即使在一定程度上能够有一定的指引和导向作用，实际上却无法在具体的领域内得到广泛的适用，故行政机关如何合理制定和适用裁量标准才是问题的关键，而在缺乏裁量标准时如何进行合理考量也是至关重要的。

最后，过罚相当原则缺乏实际的操作空间。科学合理的裁量基准主要是要体现过罚相当原则，但是过罚相当原则只是原则性的规定，其本身欠缺明确的判断标准，这也在客观上导致了其在过罚相当性的判断上无法为具体案件的裁量提供标准。究其渊源，过罚相当原则来自于刑法的罪刑相适应原则，但显然这一原则在判断标准上也是模糊的，故这一渊源也无法为过罚相当原则提供有价值的判断参考。这种情形下，过罚相当原则缺乏分析的工具也就不足为怪了。故行政机关如何适用从轻减轻处罚规定，关键在于实现过罚相当，如何实现过罚相当，关键在于制定切实可实行的裁量基准。

综上，方林富案的出现与发展在偶然之中存在着必然，背后隐藏的是行政机关在仅有法律规范但缺乏具体裁量基准的情况下，存在的处罚混乱的问题，或者从另一个角度而言，方林富案正是这一问题在广告法领域的具体体现。这样的情形在各个领域内都有发生，绝不是个例，只是以不同形式体现而已。而解决这些问题的关键就在于面对具体法律法规，在缺乏裁量基准时，行政机关应当如何进行合理的行政裁量？同时，进一步而言，行政机关又应如何制定裁量基准？只有明确解决了以上的问题，才能真正的实现“过罚相当”。

三、解决的路径：从轻减轻处罚规定的适用

（一）从轻、减轻处罚的概念

针对仅有法律规定了宽泛处罚幅度，尚未明确裁量基准的情况，行政机关如何适用从轻减轻处罚规定的问题，首先要对相关概念进行明晰。所谓从轻处罚，是指在法律规定的处罚事项和处罚幅度内，行政机关针对违法行为进行较低限度的处罚。但这绝不意味着从轻处罚是用最轻的处罚方式，在最低的处罚幅度内进行处罚，而是由行政机关根据法定或者酌定的从轻情节，在具体的违法案件中进行裁量的结果。减轻处罚是指在法律规定的处罚幅度之外，行政机关根据违法行为当事人的具体情节，在法定的处罚幅度最低限度以下适用行政处罚的情形。减轻处罚是对相对人在低于法定最低限的幅度内进行处罚，但也必须符合减轻处罚的情节，且体现过罚相当的精神，而且，减轻处罚不能逾越从轻处罚与免予处罚的界限。不予处罚是指根据法律、法规的规定，行政主体对存在法定事由的违法行为人，免除本应给予的行政处罚的决定。

法律法规规定的处罚幅度以及行政裁量的基本标准，均为行政机关作出处罚决定设定了幅度，而行政机关在适用从轻减轻处罚规定时，实际上是根据幅度分了两种情况，一是在法定或者设定的幅度内，即从轻处罚规定的适用；一是突破法律规定的幅度，即减轻处罚或者免于处罚规定的适用。但是法律在不同领域针对从轻减轻处罚也有不同的规定。《行政处罚法》作为行政处罚领域的一般法，针对应当适用从轻、减轻处罚的情形作了一般的规定，在某些领域的特别法中，也就应当从轻、减轻处罚的情形作出了具体的规定，如《中华人民共和国治安管理处罚法》中规定“主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的应当减轻处罚或者不予处罚”，但在本案中，《广告法》针对使用绝对化用语的广告，只规定了20万元以上100万元以下的罚款，并未对是否能够适用、如何适用从轻减轻处罚作出进一步的规定。此时，针对具体案件的不同情形，应当根据《行政处罚法》中关于从轻、减轻处罚的一般规则进行判断，并非特别法未在此方面对使用绝对化用语的广告进行了规定，则该种情形不得适用从轻、减轻处罚。但此时又发现一个新的问题，《行政处罚法》第27条中对于从轻、减轻处罚以及免予处罚适用情形的规定也是十分的笼统，主要包括主动消除或者减轻违法行为危害后果的、受他人胁迫有违法行为的、配合行政机关查处违法行为有立功表现的，以及其他依法从轻或者减轻行政处罚的；针对违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，作出不予行政处罚的决定。根据以上的规定，我们不难发现在“违法行为轻微”“主动消除或者减轻违法行为后果”“其他依法从轻或者减轻行政处罚”等情形内，通过《行政处罚法》的规定仍旧不能为行政机关提供切实的判断标准，存在宽泛的裁量空间。

（二）从轻减轻处罚规定的适用

行政处罚决定作出的过程也是法的具体化过程，通过查找证据、发现事实，寻找相应的法律，将事实带入法律，对事实是否符合法律作出判断，决定是否采取措施，以及进一步确定采取何种措施。尤其是在事实确定、要件解释、事实与法律对比以及效果确定等步骤中，需要行政裁量的介入，通过在不同步骤中对于处罚幅度进行确定和适用，以作出合法合理的行政处罚决定。首先，在通过事实发现、法律发现、要件解释和事实与法律进行对比后，在法律规定的幅度和行政裁量规定的标准内，通过判断事实要件性质、情节以及社会危害程度是否达到需要处罚的幅度，决定是否应当在幅度内进行处罚；其次，通过具体裁量基准的处罚格次的规定，判断相应的事实要件是否达到从轻处罚的要求，或者尚未达到相关法律规定的要件，应当减轻或者免予处罚。但在法律仅对处罚幅度作出宽泛的规定，尚缺乏明确裁量基准时，如何在裁量幅度内合理量罚，甚至突破裁量幅度减轻甚至免予处罚，成为一个现实问题。

（三）具体的适用规则

1.回溯立法原意

在量罚幅度宽泛、量罚规则模糊之时，行政机关要使得作出的行政处罚决定能够体现过罚相当原则，最为关键的就是要探寻立法原意。了解相关法律法规惩的是什么过，为何如此量罚，只有了解了“过”与“罚”之间的关系，才能更好的实现“过”“罚”相当。仍以方林富案为例，本案中，行政机关适用《广告法》第9条、第57条，针对使用绝对化用语进行广告宣传的经营者处以20万元以上100万元以下的罚款。从立法原意的角度上说，首先，《广告法》的立法目的有四：（1）规范广告活动（2）保护消费者合法权益（3）促进广告业的健康发展（4）维护社会经济秩序；其次，《广告法》第9条禁止使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化用语进行广告宣传，在于广告应当真实、客观地介绍商品或者服务，面对不断变化发展的经济社会生活，对商品或者服务的任何表述都不可能是绝对化的，在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止；再次，对于使用绝对化用语的广告处以20万元以上100万元以下的罚款，该条目的主要在于规范广告宣传活动，发挥广告在社会精神文明建设和弘扬中华民族传统文化中的积极作用，防止违法广告损害社会善良风俗、损害民族和国家的尊严和利益，在《关于<中华人民共和国广告法（修订草案）>》的说明中也提到了要提高法律责任的可操作性和震慑力。且我国对于商品标准的分类未有“国家级”“最高级”之说，经营者通过广告进行相关宣传往往是为了使消费者产生信任感，事实上一种主观误导的行为。而且“最好”等说辞需要经过对比，实质上有自我夸大、贬低他人的可能，不能真实客观地反映商品、品牌的实际状况，既容易对消费者产生误导，又会造成同类商品之间的不正当竞争，有扰乱市场公平交易竞争秩序的可能，故被禁止使用。而随着市场经济的不断发展，这样的行为可能影响的范围和后果将会扩大，为了避免市场中同类商品通过广告宣传产生的不正当竞争，故对于使用绝对化用语的行为作出如此严厉的处罚。根据立法原意，针对使用绝对化用语的广告进行较高数额的罚款，主要是为了避免虚假宣传，误导消费者，防止同类商品的不正当竞争，扰乱市场秩序。因此，若违法行为人的行为尚未达到此种危害后果，在一定程度上应当符合情节轻微的范畴。

2.考虑相关因素

行政机关通过对立法原意的探寻，可以明确法律针对相应行为作出的限制性或者禁止性规定所要保护的法益，以及规定背后的价值取向，在此基础上，行政机关应当对于相关因素进行合理考量。在本案中，行政机关对于方林富案中广告的受众、影响范围、危害后果等相关情节进行了考虑，但是一定程度上受限于《广告法》处罚幅度规定的限制，最终仅在幅度内进行了从轻处罚。浙江省工商局在经过方林富案之后，针对《广告法》规定的使用绝对化用语广告的处罚规定也制定了相应的规范性文件——《关于广告执法有关问题的指导意见》，其中对于行为判定、处罚裁量、费用计算以及处罚通报等方面都作了更为细致的规定，更需要说明的是，在处罚裁量的章节，通过列举考量因素等方法，对于减轻以及免予处罚的情节作出了明确的规定，在可操作性方面有了很大的提升。同时，倘若法律法规、相关裁量基准规定的处罚幅度无法与具体的事实要件相适应时，行政机关也应当勇于突破幅度，进行减轻甚至不予处罚，但行政机关必须对此予以合理的说明，以保证行政机关在合法的限度内突破裁量的幅度。同时，若行政机关能够进行举证与说明，证明自己已经在合理的范围内对于相关因素进行了考虑，未考虑不相关因素时，其结果应当属于行政机关自由裁量的范围之内，仅在怠惰、逾越和滥用之时接受司法审查，而不应接受司法裁判的过度干预。这样在一定程度上也能缓解行政机关因害怕担责，选择“求安稳”，而最终导致实际损害相对人权益情况的发生。

3.运用比例原则

面对过罚相当原则欠缺实际可操作性的问题，比例原则从另一个角度为过罚相当原则提供相当性的分析工具。所谓比例原则，是指行政主体在实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和保护相对人权益，若存在损害相对人权益的可能性，则应当将损害被限制在最小限度内，保持适当的比例。比例原则在内容上包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则。适当性原则，又称为妥当性原则或者适合性原则，要求手段与目的相适应，采取手段以实现行政目的或对于行政目的达成有帮助，在行政机关法律适用的过程中，是否进行从轻、减轻处罚，以是否符合立法目的为限，手段与目的相适应；必要性原则，又称为最小侵害原则，即在目的实现过程中存在多种手段，行政主体应当选择对相对人权利影响最小的手段，当行政机关可选择不同手段时，以手段必要及对相对人侵害最小为限；均衡性原则，又称狭义比例原则，即行政主体在面对多数可能选择时，应该考虑方法与目的的关系选择其中最为有利的方式。对具体案件裁量时，如果缺乏具体的裁量基准，行政机关在过罚相当原则适用的过程中无从下手之时，以比例原则来进行判断似乎是更为合理的一种选择，更有学者认为过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的体现。从这个意义上说，比例原则可以为行政机关裁量标准的制定提供论证方法，对于衡量行政措施或手段的正当性也更具有操作性。仍以方林富案为例，杭州市市场监管部门在经历方林富案后，针对适用绝对化用语的广告制定了更为切实可行的裁量基准，尤其是对于该区域特有的淘宝网店适用绝对化用语广告的相关案件（由于阿里巴巴集团总部位于杭州市西湖区，由西湖区市场监督管理局管辖相关案件），相关行政机关通过网页点击量、月销量等数据来确定相关广告的社会危害性，应当说是更加切实与合理的。

四、路径的延伸：制定明确可行的裁量基准

行政机关如何适用从轻减轻处罚规定，关键在于如何实现过罚相当；如何实现过罚相当，关键在于制定切实可行的裁量基准。诚然，法律法规的条文可能存在规定幅度过宽、规定欠缺实际操作性的问题，但是若法律已规定明确幅度，如何在法定范围内适用才是关键。面对尚未明确裁量基准的相关法律规范，在确定行政机关如何进行行政裁量，如何适用从轻减轻处罚规定之外，从更为基础的层面上说，行政机关，尤其是基层行政机关，如何根据具体实际，自发主动的制定切实有效的裁量基准显得尤为重要。同时，裁量基准作为依附于裁量权的规则，通过制定明确裁量基准，能够更好的保证行政处罚决定的合理合法。而从轻处罚正是在裁量基准的幅度内进行的自由裁量，减轻甚至免予处罚则是基于裁量基准进行幅度外的处罚，有一个具有可操作性的裁量基准的确定，能够更好的探讨从轻减轻处罚规定的适用。

所谓裁量基准，全称为“裁量基本标准”，是指在行政处罚领域，行政主体在法律规定的范围内进行自由裁量的空间。行政机关一般会根据各地不同情况，以过罚相当原则为准则，制定具体的裁量标准，并在自由裁量的空间内进行格次的划分，根据具体案件的情况（包括性质、情节、社会危害程度和悔过态度），在相对固定的处罚种类和量罚幅度内进行处罚，同时明确从轻或从重处罚的要件。“存在争议的领域和相关知识的现实状况，可能使更为具体细致的规则无法形成。政治情势可能过于交错复杂或者过于变幻莫测，以至于不能形成稳定的政策。”裁量基准的制定正体现了这个观点。由于社会实际的错综复杂，裁量基准的制定需要考虑行政机关与各领域相关人员的意见，经过反复的斟酌和修改，即使是这样，由于各地情况的复杂与不一致，裁量基准仍旧无法通过事前的设定而满足所有地方的标准，也许从这个角度而言，新《广告法》出台后，相关行政部门没有及时制定相应的裁量基准也是情有可原的。而关于裁量基准，应当由谁来制定，应当如何制定将成为接下来需要讨论的重点。

（一）裁量基准的制定主体

首先，从立法机关的角度出发，裁量基准的制定与立法不同，立法上有宜粗不宜细之说，为了面对不断变化发展的社会实际和社会诉求，这就要求在立法的外延上不断扩大，同时尽可能的疏而不漏，以实现形式意义上和实质意义上的法治的统一。而裁量基准的制定更多的是要注重各地实践的差异，从经验和惯例出发，总结出适合当地情况的可操作的规则。另一个角度来说，立法是在一定程度上将该领域可以提炼总结的裁量基准以法律的形式确定下来，以成为可以在全国范围内普遍适用的规则，但由于法律固有的特征，无法也不宜做到事无巨细，此时就需要通过裁量基准补强法律的可操作性。从一定意义上说，裁量基准的制定是立法遗留问题的解决，是行政机关根据立法机关的默示授权而必须承接的任务。所以，立法机关不是适宜的裁量基准的制定主体。

其次，从司法机关的角度，根据我国的现实情况，司法机关对于裁量基准的影响，或者说对于基于某些裁量基准作出的行政决定的影响，多为事后监督。司法机关主要在尊重行政机关自由裁量的前提下，从司法判断的角度，观察行政机关的决定是否合法，是否对权利造成了过度的侵扰，是否符合比例原则。即使根据现行《行政诉讼法》的相关规定，司法机关有权对于规章以下的规范性文件进行附带审查，但是这样的审查就裁量基准而言，终究只是一种事后的救济，也许会对行政机关未来案件的办理起到一定的指引和导向作用，但是终究无法成为明确的裁量基准。而且我国现阶段还不存在所谓的判例制度，司法机关对于相关案件的纠正意义更多在于实现个案正义，对于裁量标准的制定作用还不显著。

最后，从行政机关角度出发，其直接面对大量现实的案件，涉及裁量基准的具体适用，应当是最了解现实需要，也是最急迫需要明确标准的机关。从另一个角度而言，裁量基准是依附于裁量权的，享有裁量权的行政机关，应当不需要法律的特别授权，就有权制定裁量基准，而且行政机关可以自行判断有无制定的必要，从这个意义上说，行政机关作为裁量基准制定的机关应当是更为合适的，或者说，行政机关应当是制定裁量基准的义务机关。

（二）裁量基准制定的要求

如上所言，制定裁量基准似乎应当成为行政机关的一项义务，但这一义务具体又应当由谁来履行，成为一个问题。对于行政机关而言，制定裁量基准其实是一件费力不讨好的事情。由于社会实际的复杂多样，要制定具有可操作性的、科学合理的裁量基准需要耗费极大的人力物力，对于制定者本身的立法技术也有很高的要求，同时需要承担很大的风险，一旦出现差错或纰漏，可能陷入作茧自缚的泥淖。从实践看，基层行政机关直接面对大量的案件，行政执法人员在办案的过程中直接涉及对具体法律法规的运用，对于明确可实行的裁量基准的要求最为迫切，但是在具体的办案过程当中，基层行政机关及其执法办案人员往往不敢也无法制定有效的裁量基准。一方面，裁量基准的制定对主体自身有很高的要求，一旦出现差错，需要承担很大的风险；另一方面，当前行政机关主要通过执法考评和错案追究制度来监督执法人员的工作，而这样的机制本质上是通过加重执法人员个人的责任来发挥作用，这使得行政机关及其工作人员尽量避免裁量基准的制定，以降低部门和个人风险。从另一个角度来说，这也是行政机关不敢突破幅度进行减轻甚至免予处罚的关键。基层行政机关大多通过请示、汇报，来转移可能存在的个人风险，坐等、甚至期盼上级机关作出统一规定；同样的情况也出现在上一级行政机关之中，于是层层报告、请示，或者尽可能拖延、推诿，这也是有些领域的裁量基准迟迟难以确定的症结，同时也间接造成了行政效率低下、行政复议制度的空转和错案追究机制的事实不能。故如何让行政机关努力去履行这一义务也是一个很重要的问题。制定意义明确的规则，一定程度上可能需要耗费行政机关大量资源，尤其是在行政机关案多人少的现实情况下，这些资源也许将在其他地方发挥更好的作用。这也使制定裁量基准很难以法定的强制性义务明确下来，但显然放任这样的情况，使裁量标准的制定成为一种自觉自愿的行为也并不可行，此时就有学者主张将行政机关制定裁量基准作为一种法定的努力义务。这也就表示，无法强制行政机关制定裁量基准，而是更多的通过内在与外在的刺激推动行政机关及时制定明确的裁量基准。比如，通过司法机关的附带性审查与个案纠正，倒逼行政机关制定或者修正裁量基准，以实现过罚相当；通过立法机关明确要求各领域制定具体的实施细则等帮助法律施行的细化规定，促进行政机关制定裁量基准。但笔者认为更为有效的方法或许是通过降低行政执法人员的个人责任风险，充分调动基层行政机关的积极性与主动性，由内在刺激行政机关主动提升规则意识，主动进行裁量基准的制定。当然，在这样的情况下，裁量基准的表现形式也必然是多样的，可以是规章，也可以是规范性文件。

（三）裁量基准制定的关键

无论是裁量基准的制定，还是从轻、减轻处罚规定的适用，关键都在于体现过罚相当原则。《行政处罚法》第4条第2款的规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，就体现了过罚相当原则。作为设定和实施行政处罚的法定原则，行政机关在过罚相当原则的具体适用过程中有一个重要的问题就是，过罚相当原则只是原则性的规定了行政处罚要与违法事实具有相当性，而这也包括了违法行为的事实、性质、情节以及社会危害性，但是实际上这一原则无法提供具体的判断标准。但对于行政机关而言，面对大量复杂的现实案件，明晰的规则，可操作性的裁量基准才是降低执法风险，保证行政处罚决定合法合理的关键。但显然过罚相当原则在实际办案过程中无法发挥实际的作用。过罚相当原则主要适用于行政处罚领域，而作为行政法领域的一项基本原则，比例原则贯穿于包括行政立法、行政执法、行政司法和行政审判等在内的各个领域。广义的比例原则产生于法治国家原则,它不仅约束行政,而且约束立法。比例原则相较于过罚相当原则，拥有更为切实可行的判断规则，从这个意义上说，在行政机关具体制定裁量基准的过程中，引入比例原则似乎是一个较为妥当的选择。通过对比例原则适当性、必要性和均衡性三个子原则的具体适用，可以从更直观的角度制定裁量基准；另一个角度上说，某个裁量基准同时符合比例原则的三个子原则，那么其应当是具有正当性和合理性。行政机关需要严格遵循适当性、必要性与均衡性的要求，在较为宽泛的幅度内进行更为细化的规定，基于正当的目的，选择相适应的手段，同时要保证对于当事人的最小侵害，使得相对人在相同的情况下得到相同的处理结果，且不考虑不相关因素，避免畸轻畸重。但显然裁量基准的存在也无法完全适应不断变化的社会实际，故想要做到过罚相当，不仅在裁量基准的制定过程中，需要严格的遵循比例原则，在行政机关具体适用裁量基准的过程中，对于法律效果的裁量也要时刻考虑比例原则，此时，就会有从轻或者减轻处罚决定的出现。通过行政机关对于裁量基准的反复实践和经验的积累，无数次地细化裁量标准，才能更进一步的保证行政处罚决定的合法合理。

五、总结

实现过罚相当，真正切实保护行政相对人的利益，同时维护法律的稳定和权威，是行政机关在作出行政处罚决定时始终要追求的目标。行政机关合理的适用从轻、减轻或者免予处罚的规定，保证行政处罚决定合法合理，正是保障相对人合法权益，维护法律的尊严的有效途径。从一定意义上说，这不仅保证了个人的公正，也是对某些立法漏洞的填补，保证了法律被普遍的遵守和适用。从立法原意来说，行政处罚的设定，除了实现保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的之外，并非完全针对行为人的违法行为，更多的是对于违法行为人未来行为的期待，合理适用从轻、减轻或者免予处罚的规定，实际上是开辟了一条实现行政处罚目的的捷径。故合法合理的适用从轻、减轻处罚规定，实现处罚决定与违法情节的相适应，对于行政机关而言，应当说是十分重要的，而这背后反映的是对于科学合理、切实可操作的裁量基准迫切的要求。而对于处罚裁量行为，“一切权利只有在正当行使的前提下才能受到保护，无论公法还是私法，禁止滥用权利都是普遍的法原理⋯⋯即使是行政裁量，也不存在完全独立于法律之外的自由，无论有无明文规定，行政机关都有义务依据法的宗旨和目的行使其裁量权”，无论是裁量基准的制定，还是行政机关对于从轻减轻处罚规定的适用，给予其自由的空间，也时刻保持警惕，只有这样，才能真正的实现过罚相当。