一二审对谈：行政处罚裁量的司法审查 | 微课程

要点1

行政处罚裁量审查的要点是什么?

需要综合考量处罚针对的违法行为性质、情节、社会危害程度等因素，全面考虑是否存在加重或减轻情节进行判定，同时对于已经向社会公布且不违反上位法的裁量基准，法院可以参照适用。

要点2

《行政处罚法》规定的“首违不罚”以及“无主观过错不处罚”如何认定?

关于“首违不罚”，需要结合初次违法、危害后果轻微、及时改正三个要件进行审查；

关于“无主观过错不处罚”，对于法律规定当中未明确将主观过错作为行为构成要件的，适用过错推定原则，行政相对人对其不存在主观过错承担证明责任。

宁博

上海一中院行政审判庭(赔偿委员会办公室)

行政纠纷审判团队协助负责人

三级高级法官

上海一中院审判业务骨干

同济大学宪法学与行政法学硕士

主要研究方向行政法

主审案件曾获评最高人民法院环境保护行政案件十大案例、全国法院百篇优秀裁判文书二等奖、上海法院优秀案例、上海法院优秀裁判文书

多篇文章在《人民法院案例选》《上海审判实践》等刊物发表

曾获评市级机关团委青年岗位能手

首届上海一中院十佳青年

多次获评上海法院系统个人三等功、嘉奖等荣誉

刘雅

上海市闵行区人民法院

行政争议多元调处工作团队负责人

四级高级法官

上海法院审判业务骨干

复旦大学宪法与行政法学硕士

主要研究方向行政法

撰写的论文曾获上海法院系统优秀论文奖

执笔的课题曾获上海市民主法治建设课题研究成果实务研究类二等奖

主审案件的文书、庭审曾多次获评

上海法院优秀裁判文书和示范庭审

撰写的案例曾入选上海法院精品案例、

上海法院参考性案例、《中国行政审判案例》

《上海法院案例精选》等

曾多次获上海法院系统个人三等功

个人嘉奖等荣誉

刘月

上海一中院行政审判庭(赔偿委员会办公室)法官助理

中国政法大学宪法与行政法学硕士

主要研究方向宪法与行政法

执笔各项调研成果20多项，编写多篇案例入选最高法院指导性案例、《人民法院案例选》

执笔案例荣获全国法院系统优秀案例分析二等奖

执笔论文荣获全国法院系统学术讨论会二等奖、三等奖、全国行政审判业务成果二等奖、全国环境审判业务成果二等奖、中国审判理论研讨会征文三等奖

执笔多项上海法院重点课题、上海民主法治课题

曾荣获市高院直属机关党委“优秀共产党员”、上海法院调研标兵、嘉奖、上海法院十佳青年提名奖等荣誉

 刘月：

大家好，欢迎收看一中院微课程。我是行政审判庭的法官助理刘月。今天我们很荣幸地请到了一中院行政审判庭的宁博法官。

 宁博：

主持人好，大家好。

 刘月：

以及闵行法院行政及执行裁判庭的刘雅法官。

 刘雅：

主持人好，大家好。

 刘月：

欢迎两位法官。宁法官，我们大家都知道，原则上法院是对行政行为的合法性进行审查，但是我也注意到在行政处罚类案件当中，法院也往往需要对裁量问题进行一个适当的考量，这样的一种审查方式主要是基于一种什么样的考量呢？

 宁博：

行政处罚案件的一个特点是法律对于违法行为的处罚设定往往会赋予行政机关一定的裁量空间，当然极个别的情况除外。

那么对于一个违法行为，行政机关罚还是不罚，怎么罚，罚多少，往往是要根据实际情况做一个灵活处置，但是这样并不意味着行政处罚决定只要在法律设定的幅度之内，就一定是合法和公平公正的。

所以人民法院在审查行政处罚案件的时候，会将裁量作为一个重要的审理要素。

 刘月：

那是不是可以这样理解，就是说如果裁量明显的不合理，也就等同于不合法？

 宁博：

嗯，可以这么理解。

 刘月：

刘法官，您作为一审法院的法官，对这个问题是什么看法？

 刘雅：

作为一审法院的法官，我们接触此类案件也比较多。那么对于行政处罚的裁量的审查，主要是在对处罚决定合法性审查，至于对于合理性的审查要求，就像刚才宁法官提到的，这种裁量可能是罚与不罚，也可能是罚多罚少、罚的种类的一些裁量的考量。

 刘月：

刘法官您刚刚提到了，其实对裁量问题进行审查，它也是我们行政法当中经常提到的一个合理性原则的一个要求，那么我想无论是合法性审查还是合理性审查，对于行政处罚的案件，我们需要对裁量问题进行一个适度的审查，其实基本上无论是在理论上还是实践当中，基本是能够形成共识的。

 刘雅：

嗯，是这样的。这类问题也是我们司法审查的一个重点和难点。因为很多当事人在诉讼过程中的抗辩也都是基于这个裁量问题提出的，所以我觉得咱们今天这个话题讨论也很有现实必要性。

 刘月：

确实是这样，宁法官您作为二审法院的法官，审理的案件也是非常的多，类型也比较广，那么在您审理的各式各样的行政处罚案件当中，您对这个裁量问题是如何把握的呢？

 宁博：

其实在审理案件的广度上，我们中院的法官跟刘法官所在基层法院差不多。你刚才提到的这个问题，就我个人的观点而言，行政机关在对违法行为作出行政处罚的时候，首先是要遵循《行政处罚法》所设定的一系列基本原则，包括公开公正原则、罚过相当原则以及处罚与教育相结合等等这些基本原则。

这些基本原则也是我们人民法院在审理行政处罚案件的时候，在适用法律的时候，必要的一个遵循或者说是一个指导。

那么在更具体的层面，我们在审查行政处罚案件的裁量的时候，应当对违法行为的情节、危害后果等这些要素进行一个全面的考量，全面分析是否可能存在应当从重或者是从轻、减轻乃至免除处罚的情节。在此基础上我们再去具体选择采取何种处罚方式，选择哪种处罚幅度，以及确定处罚幅度之后，具体该如何量罚。我们是这样的一个审查思路。

 刘月：

那么我听下来其实还是要综合各种各样的要素去进行一个具体的判断。

 宁博：

对的。

 刘月：

那么对于这个裁量问题的审查，我们是否也需要去参考一些其他案件的处理结果呢？

 宁博：

我觉得这方面的考虑一定程度上是需要的。对于当前行政处罚案件的处理，应当与行政机关此前针对类似的行政违法行为所作出的行政处罚决定所形成的惯例要相对一致，特别是要与经过人民法院已经生效判决确认过合法性的行政处罚决定要保持一个基本一致。

除此之外，有一些案件中，我们还要考量个案内部处理的平衡，比如说在有多个违法行为人的这种案件中，我们的治安领域经常出现那种互殴类的案件，那么对于每一个违法行为人，他的违法行为的性质、情节、危害后果等等因素，应当进行一个全面和综合的分析，公平确定每一个违法行为人的责任。这个也是我们行政处罚公平公正原则的一个要求。

 刘月：

那么我听下来就是对于特定的案件当中，其实参考一些其他处罚的处理结果，也是为了做到一个平衡，然后最大意义地去实现公平公正。

 宁博：

嗯，是这样的。

 刘月：

刘法官您对这个问题是怎么看的？

 刘雅：

关于这一点，我们一审法院法官在审查的过程中，其实除了刚才宁法官提到的这些内容之外，我们主要还是从两个方面入手，一方面是确定行政处罚决定的种类和金额，是不是在针对此类违法行为所设定的法定处罚种类和幅度范围内。那么这一层次的审查其实还是比较简单和明了的。

另外一方面还要求行政机关对于它处罚考量的一些因素进行说明，比如说就像刚才宁法官提到的，就是你在处罚的过程中，对于这个行为的情节、性质、社会危害性，包括违法行为人主观过错等这些因素你是怎么考虑的？那么我们综合分析它是否存在法定的一些从轻、免除、从重处罚的情节？我们是这么考虑的。

 刘月：

我听下来其实两位法官在审理思路上基本上还是能够保持一致的，都是需要考虑具体的案件事实、情节、主观过错等等这些要素去综合的进行一个判断。

但是这些要素都是比较宏观的，那么宁法官在实践当中有没有一些比较具体的判定标准去给我们法院参考？

 宁博：

近年来行政机关针对本条线的实际制定相应的处罚裁量基准的情况，是越来越普遍了。除了国务院各部委之外，地方各级人民政府下设的委办局也往往会根据自身条线以及本地区的实际情况，制定更为具体和细化的裁量基准，这些裁量基准也会成为我们法院在审理此类案件时的一个非常有意义的参考。

 刘月：

那么这个裁量基准它属于什么性质呢？我们法院能不能直接去进行适用？

 宁博：

对于事先已经公布的这些裁量基准，从目前的情况来看，总体上这些裁量基准它的效力层级不是特别高，主要是属于规章和规章以下的规范性文件这样的一个层级，所以在法律适用上是处在一个参照适用的范畴。

当然了，在具体适用的时候，如果这些裁量基准不违反上位法的规定，而且也具有相应的合理性，那么我们觉得在审理的时候是可以作为参照的。

 刘月：

刘法官您对这个问题怎么看？

 刘雅：

这个也是行政机关它为了避免执法的随意性，统一执法口径，所以在有的行政执法领域它确实制定了相关的这种裁量基准，比如我们比较常见的市场监管、治安管理这些领域也制定并且向社会对外发布了这些裁量基准。

我们在司法审查的过程中，虽然这些裁量基准它是不能直接作为行政机关作出处罚决定的法律依据，但是我们在审查时还是会进行一个对照的审查。

 刘月：

刚刚我注意到两位法官对这个问题其实提到了两个词，宁法官他提到的是一个参照适用，刘法官提到的是一个对照审查。

其实我想就是异曲同工的，但是为什么会有这样的一个表述？会不会是因为我们法院有一个谦抑性原则的要求，所以它要求我们对行政机关制定的裁量基准，原则上还是持一个尊重和认可的态度的，对吧？

那么既然是原则就肯定有例外，所以我想问一下宁法官，就裁量基准的适用问题有没有一些限制性的条件，比如说在什么样的情形下是不能适用的？

 宁博：

其实你刚才提到了我跟刘法官在用词上的一个不同，这个用词的不同，一定程度上体现出来我们对同一个问题侧重点可能稍微有点不同。

那么就裁量基准的适用问题，我个人认为在适用之前是应当对裁量基准的制定主体、制定程序以及内容是否符合上位法的规定，做一个必要的判断。

在符合上位法规定的情况下，这样的裁量基准才可能为人民法院在审理案件时参照适用。除此之外就是，行政机关如果对外明确将这样的裁量基准作为作出行政处罚的一个依据，那么按照《行政处罚法》第三十四条的规定，是应当事先对外公布的。

如果没有对外公布，那么它是不能直接对外援引这样的一个裁量基准作出处罚决定。人民法院还是要在现有的有效的法律规定的基础之上，对行政处罚的裁量合法性进行审查，不受行政机关它的内部的裁量基准约束。

 刘月：

总结下来主要是有两点，第一个是不能违反上位法，第二个是要按照《行政处罚法》的规定，对社会进行一个事先的公布。

刘法官您对这个问题有什么意见？

 刘雅：

我想在刚才宁法官意见的基础上，我谈点个人的观点。如果说在制定了裁量基准的这些行政执法领域，行政机关它在作出行政处罚决定时，没有去适用，或者说没有严格地按照裁量基准来适用，我认为在诉讼过程中应该要求行政机关对此进行一个合理的说明。

 刘月：

刘法官刚刚也补充了一点，就是认为裁量基准行政机关是有一个说明义务的，也就是说你既然制定了裁量基准，那么你原则上应当予以适用，如果既不适用又不能进行一个合理说明，那是不是就可以作为我们法院去判断行政机关裁量不适当的一个因素？

 刘雅：

我个人认为可以这么理解，因为我们在对此类案件进行审查的过程中，就是要求行政机关针对具体的违法行为，要对照裁量基准，阐明对违法行为的一些考量因素，那么一一对照确定它的适用情形，综合分析来判断在处罚决定作出的过程中裁量是否全面和合理。

 刘月：

刚刚我们两位法官都提到了一个在裁量的过程当中需要考虑违法情节这样的一个因素，那么我也注意到新的《行政处罚法》当中规定了一个首违不罚，其实这也是一个违法情节的认定问题，对于首违不罚刘法官您是如何理解的？

 刘雅：

这条规定是在新《行政处罚法》第三十三条第一款，这条规定出台之后，确实引起了社会的广泛关注。

其实近几年来本市在很多执法领域，比如说市场监管、交通运输、城管等领域，都制定了针对轻微违法行为的一个免罚清单。那么新规出台之后，从这规定本身来看，首违不罚它要具备三个缺一不可的要件，包括初次违法、危害后果轻微，以及及时改正。

当然了，即使满足这三个必要条件，行政机关对于是否处罚还是有自己的裁量权的。

 刘月：

刘法官认为主要还是要严格地结合这三个要件进行审查，但是同时它也赋予了行政机关一定的自由裁量权，对于首违不罚宁法官是如何理解的？

 宁博：

我认同刘法官的意见，这三个要件在适用的时候应当是缺一不可的，同时立法的用语是“可以”，而不是“应当”，也就是说行政机关对于初次违法行为是否给予处罚，还是有一定的裁量空间的。

同时在刘法官的意见基础上，我觉得我有必要补充一下我对这个规定背后逻辑的理解。我认为这三个要件它的含义其实一定程度上存在不确定性。什么是初次违法？什么是后果轻微？什么又是及时改正？它其实都不是非常确定，那么立法在设定这样的规定的时候，不太容易对三个要件的具体含义作出一个非常清晰的定义，同时对具体情况可能也不容易作出一个明确的列举。

这就需要行政机关在处理具体个案的时候，根据实际情况进行灵活的把握。那么这也就产生了一个必要性，就是赋予行政机关一定的裁量空间，来确保法律规定在具体适用的时候，能够做到正确和合理。

 刘月：

对，确实像宁法官讲的这三个构成要件，其实我们立法的用语还是比较宏观的，并没有一个具体的一个判断标准，所以确实需要我们去讨论一下。那么关于第一个要件就是初次违法，其实在实践当中它的争议还是比较大的，对于初次违法，刘法官您是如何理解的？

 刘雅：

我个人理解，因为考虑到行为人他是身处在不同的行政管理领域的监管之下，他可能会违反多个管理领域的规定，存在违法行为，那么初次也是要结合一个时空要素来进行限定的。

通常我觉得这个应该是根据具体实施机关对于时间、空间还有领域的限定来进行判断。一般而言，就是当你在一定的时间范围内，在同一空间、同一领域首次实施了某种违法行为。据我了解，本市交警部门就明确了对于在一个自然年度内首次在本市实施违停等违法行为的不予处罚，他们采用口头教育，并且在移动警务终端上记录相关的信息来进行处理。

 刘月：

刘法官您认为初次它其实还是限制在一个领域范围内，并不是仅仅限制在一个特定的行为当中，可以这样理解吗？

 刘雅：

嗯，是的。

 刘月：

宁法官您对这个问题是如何看的？

 宁博：

我觉得如何认定初次违法，首先要看具体的法律规定，如果相关领域法律对此有明确规定的，那么优先适用相关的法律规定。在没有法律明确规定的情况下，怎么判断初次违法，我觉得还是要根据个案的具体情况，这个究竟是将初次违法限定在同一领域里面，还是具体严格地限定在是针对某一种违法行为？

我觉得可能区分的一个关键是要有这样一个判断：如果行政机关它对初次违法行为人的纠正和告诫，能够起到足以引起当事人对相关领域的管理规定的一个足够的重视，避免犯同类的错误的话，我觉得将初次违法限定在同一领域就是比较合适的，这是我的观点。

 刘月：

在这一点上宁法官和刘法官的观点是一致的，就是应该限定在同一个领域。对于第二个和第三个要件，也就是危害后果轻微和及时改正应当如何把握？

 刘雅：

关于危害后果轻微，现在我们确实没有明确的规定，那么我觉得还是要根据具体违法行为的情节，包括行为性质，还有它的社会危害性来进行分析。

那么及时改正这一点我觉得强调的还是一个改正的时间点的问题，如果说是你能够当场改正的，你当场改正了；如果是不能当场改正的，在行政机关限定改正的合理时间范围内做了改正，那么我认为就符合及时性的要求，至于改正的内容，我们就结合具体的违法行为内容来进行一个判断。

 刘月：

也就是说对于及时改正，其实还是要区分不同的情况去进行一个判定。

 刘雅：

是的。

 刘月：

那宁法官对这两个构成要件您如何理解？

 宁博：

我觉得首次违法或初次违法，它往往意味着当事人主观恶性比较低，所以在满足特定条件的情况下是可以不予处罚的。所谓的及时改正，我个人觉得如果当事人他对于所违反的行政管理规定，能够及时承认错误，这种情况比较多见于违反行政秩序性规定、没有造成物质等有形的损害后果的情况下，他能够及时承认错误，这就是一种及时改正，如果造成了损害，那么他能够及时地去弥补损害，那么我认为这也是一种改正。当然了，在及时的点上，我个人认为是要强调第一时间，要强调这样的一个要素。

 刘月：

对于及时改正，刚刚宁法官他也补充了一点，就是他认为需要有一个态度上的改正。

 宁博：

对的。

 刘月：

关于首违不罚的理解，两位法官其实在审理思路上基本上也是能够形成一个一致的观点。

那么我也注意到刚刚两位法官也提到了主观过错这样一个要素，它其实也是对裁量问题的一个很重要的衡量要素。我们都知道新《行政处罚法》中，有个很大的亮点，就是规定了无主观过错不处罚。对于这条新规定，宁法官我们应该如何理解和掌握呢？

 宁博：

这条规定是《行政处罚法》修订之后新增的一个条款。适用的时候，我个人认为首先应当注意法律对于特定的违法行为，在设定行政处罚时是否将主观过错作为违法行为构成要件之一，主观过错包括故意也包括过失。

那么对于一个违法行为，比如我们说的《治安管理处罚法》第四十三条所规定的故意伤害行为，这样的一个违法行为其实就是将主观过错作为了违法行为的构成要件，那么如果一个行为不具备这样的主观过错，就不能作为违法行为，行政机关也不能对此进行处罚。那么在对此类行为作出行政处罚决定之前，行政机关是要对当事人存在主观过错承担证明责任的。

那么除了上述这样的一个明确将主观过错作为违法行为构成要件之一的处罚规定之外，其他的行政处罚规定，其实也是大多数的行政处罚规定，原则上它适用的是过错推定。此类的违法行为，只要当事人他的行为违反了行政法律规定，那么就可以推定他具有主观过错。行政机关在调查时并不需要对当事人具有主观过错这一点承担证明责任。

 刘月：

那么总结下来，宁法官他认为还是要区分法律规定当中是否明确地将主观过错作为一个违法行为的构成要件去进行一个判断。刘法官您对这个问题什么看法？

 刘雅：

我也注意到这条新规定，因为它其实也就是明确了过错推定原则在行政处罚中的一个适用，也就是说行为人的主观过错已经是作为应受行政处罚行为的构成要件了，除非有法律例外规定的情形。所以基于这一点，我认为除了例外情形之外，那么无主观过错不处罚应该是适用所有行政违法行为的，无论是轻微违法、一般违法，还是严重违法行为。

 刘月：

您认为主要还是一个过错推定？

 刘雅：

是的。

 刘月：

在这样的一个情况下，举证责任应当如何分配呢？

 刘雅：

就行政诉讼的举证责任分配而言，通常我们都说，是行政机关要对作出被诉行政行为的依据和证据进行举证。那么目前据我了解，国内单行法中大多是没有规定主观过错的，其实对于司法实践来说，这条新规对当事人举证责任分配影响还是比较大的。

基于过错推定原则，在诉讼过程中，行政机关也就是被告他就无需对于原告的主观过错承担相应的举证责任。原告如果认为其没有主观过错，不应对其进行处罚的，那就需要进行相应的举证，并且要达到确实充分，足以证明他没有违法的故意或者过失。

我个人觉得这个也是符合人的认知的客观规律的，因为人的主观内心是没办法被客观地探知的，行政机关在执法过程中，也只能通过行为人的外在的行为表现，根据他们的常识或者理性来进行一个判断。

 刘月：

对，在实践当中也确实像刘法官讲到的，很多单行法当中，它确实没有明确地将主观过错列到构成要件当中，所以原则上还是应当由行政相对人来承担一个证明责任。如果是有明确规定的，就像刚刚宁法官提到的，就应当由行政机关来承担一个证明责任。那么宁法官，证明标准到底应该达到一个什么样的程度？

 宁博：

从立法的规定上来看，适用过错推定的案件，当事人对于自己没有主观过错，所提交的证据要达到“足以证明”的程度，这样的标准应该说还是比较高的。如果当事人的举证达不到这样的一个证明标准，那么就不能适用无过错不处罚这样的规定。

当然了，实践中如果当事人证明自己没有主观过错的证据是由行政机关掌握的，是可以要求行政机关予以提供，或者是在提起行政诉讼的时候申请人民法院进行调取。

 刘月：

那这个对行政相对人的举证能力要求还是比较高的。

 宁博：

是比较高的。

 刘月：

刘法官，您对这个问题怎么看？

 刘雅：

确实是要求比较高，但是他是否能达到足以证明的程度，我觉得还是要根据个案中行为人的举证来进行分析和判断。

 刘月：

如果举证责任确实是由行政相对人来承担的，行政机关是否具有一定的说明义务？

 刘雅：

我个人觉得在这点上也不能要求行政机关在执法过程中，一定要通过一定的形式，比如说书面告知你有这方面的一个权利，只要他在执法过程中保障了行为人有陈述申辩权，或者说还有听证这些权利。因为行为人可能在这个过程中也会抗辩说我不具备故意或者过失，并提供相关的证据，行政机关只要收集了这些证据，并在此基础上作出处罚决定，我认为就可以了。

 刘月：

好的，那么今天我们和两位法官就行政处罚司法裁量的问题进行了一个比较全面的探讨。这些问题也确实是我们当下司法实践当中的热点和重点问题。

也希望随着我们司法实践的深入和推进，以后还能够有机会和二位法官就这个问题进行更为全面和充分的探讨。

非常感谢宁法官和刘法官的精彩分享，感谢大家的观看，再见。

 宁博：

再见。

 刘雅：

再见。

文：宁博 刘雅 刘月

视频拍摄：龚史伟、苏弋

视频剪辑：龚史伟

人物摄影：龚史伟、苏弋

值班编辑：王梦茜