黄璞琳：有关《行政处罚法（修订草案）》的修改建议

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黄璞琳：有关《行政处罚法（修订草案）》的修改建议

黄璞琳

2020年6月底，第十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》进行了审议。7月初，全国人大常委会法工委就《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》公开征求意见。现就相关法条提出如下修改建议：

1.建议将修订草案中第一条、第二条、第四条等法条中的“公民、法人或者其他组织”，全部修改为“自然人、法人或者非法人组织”，与《民法典》相衔接。而且，外国人、无国籍人、外国组织在中国境内违法或者在境外实施危害中华人民共和国境内单位个人合法权益的行为，也应当依法予以行政处罚。

2.建议在修订草案第四条增加一款作为第二款“在中华人民共和国领域外实施，但危害中华人民共和国行政管理秩序的结果发生在中华人民共和国领域内的行为，属于前款规定的违反行政管理秩序的行为。”理由是：

在网络社会环境下，在中华人民共和国境外，针对境内的经济社会管理秩序实施相关危害行为，成为可能。此类行为主体，既有可能是境外的组织和个人，也可能是境内的组织和个人。相关危害行为，既可能是社会管理方面，也可能是经济管理方面。如，在境外举办的体育比赛或者文化演出等活动，通过网络或者电视直播等方式向境内传播时，就有可能在境外赛场、演出现场设置广告宣传牌，并通过现场直播等方式危害中华人民共和国行政管理秩序或境内单位个人合法权益的情形。

3.建议在修订草案第九条第（四）项行政处罚种类列举中，增加“责令关闭”。即，将本项修改为“责令停产停业、责令关闭、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为”。理由是：我国《环境保护法》《安全生产法》等法律，已对相关严重违法行为设定了“责令关闭”的行政处罚，且本修订草案第五十八条第一款第（四）项有关列入听证范围的处罚种类也包括“责令关闭”。

4.修订草案第十二条第三款第一句话“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚”，建议修改为“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未作行政处罚规定的违法行为可以补充设定行政处罚；但是，法律、行政法规对违法行为仅规定责令改正或者停止违法行为的，不得补充设定行政处罚。”理由是：

原表述含义不清晰，是指法律行政法规对相关事项未作任何规定，包括未作禁止性规定、管理性规定和处罚规定的情形，还是指法律行政法规对相关事项未作处罚规定？如果是前者，那么，修订草案说明中提到的扩大地方性法规的行政处罚设定权限的意图，就不可能实现，甚至毫无意义。因为对于上位法未作任何规定的事项，按现行《行政处罚法》的第十一条，地方性法规就有行政处罚设定权。采取后者表述，才能实现扩大地方性法规的行政处罚设定权限的意图，并与该条第二款“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定”相衔接。

其实，当法律对某一事项有禁止性规定、义务性规定或者管理性规定，但未作出行政处罚规定的，行政法规大量存在补充设定行政处罚的情形。如，《商标法》第四十三条第二款规定“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”，但对违反该规定的行为并未设定行政处罚。而《商标法实施条例》第七十一条就补充设定了行政处罚：“违反商标法第四十三条第二款规定的，由工商行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，责令停止销售，拒不停止销售的，处10万元以下的罚款。”

5.建议删除修订草案第十一条第二款、第十二条第二款、第十三条第一款、第十四条第一款“给予行政处罚的行为、种类和幅度”中的“行为”字样。

即，将第十一条第二款修改为“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的种类和幅度的范围内规定”，将第十二条第二款修改为“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的种类和幅度的范围内规定”，将第十三条第一款修改为“国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的种类和幅度的范围内作出具体规定”，将第十四条第一款修改为“地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的种类和幅度的范围内作出具体规定”。理由是：

（1）上位法规定给予行政处罚的行为之外的行为，实际上属于上位法对该之外的行为未设定行政处罚，从逻辑上完全可以归类于第十一条第一款、第十二条第二款、第十三条第二款、第十四条第二款，属下位法可创设行政处罚的范围。

（2）从社会治理实务来看，我国经济社会快速发展，上位法作出行政处罚规定时，可能同类新事物、新问题尚未出现，有必要允许下位法对上位法规定予以处罚的行为之外，对新出现的同类违法行为创设行政处罚。

（3）国务院行政处罚法规中，已经存在大量的类似处罚设定情形。即，法律已对某一行为作出行政处罚规定，但行政法规在法律规定的给予处罚的行为之外，作出了行政处罚规定。如，《食品安全法实施条例》第六十八条至第七十一条，就在《食品安全法》第一百二十五条、第一百二十六条规定给予行政处罚的行为之外，新增大量同类违法行为的处罚规定，并且是明确直接适用《食品安全法》第一百二十五条、第一百二十六条进行行政处罚。

6.建议将修订草案有关地域管理的第二十一条中的“违法行为发生地”，修改为“违法行为地”或者“违法行为发生地或者危害结果发生地”。理由是：通常认为，违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施地或者发生地、危害结果发生地。但是，“违法行为地”与“违法行为发生地”并非等同概念，对于“违法行为发生地”是否包括单独的危害结果发生地，一直存在较大争议，此次法律修改中应予厘清相关认知分歧。

7.建议将修订草案有关级别管辖的第二十二条第一款中的“行政法规”，修改为“法规”。即该款修改为“行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、法规另有规定的除外。”理由是：修订草案第十八条规定“法律、法规授权的具有管辖公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”即，既然地方性法规可以授权具有管辖公共事务职能的组织实施行政处罚，相应地，在确定级别管辖时，也应赋予地方性法规相应的立法权限。

8.建议在修订草案有关管辖权争议的第二十三条增加两款作为第二款第三款：“同一个违法行为违反两个以上法条而应予罚款行政处罚，两个以上行政机关都有管辖权的，由法定罚款额最高的主管机关管辖。法定罚款额相同的，依前款规定确定管辖机关。”

“同一个违法行为违反两个以上法条，除罚款外还应予没收违法所得、没收非法财物等其他种类行政处罚且主管不同的，由各主管机关分别予以处罚，但不得给予两次以上相同种类的行政处罚。”

9.修订草案第二十六条有关“（行政机关实施行政处罚时……）有违法所得的，应当予以没收”之规定，建议再审慎研究。尤其是要明确以下问题：（1）设定行政处罚的相关法律、法规，并未设定“没收违法所得”的情况下，行政机关能否直接依照行政处罚法修订草案第二十六条没收当事人违法所得？是否可能导致违背“过罚相当”原则？如，有些经营行为仅是未按规定办理备案手续，就没收其相关经营所得，过罚失当甚至有损营商环境。（2）应予没收的违法所得，是否应扣除成本等原属当事人合法财产的部分？

10.建议在修订草案第二十七条增加一款作为第二款：“同一个违法行为违反两个以上法条，分别规定罚款以及没收违法所得、没收非法财物等其他种类行政处罚的，应当一并予以处罚，但相同种类的行政处罚只能作出一次。”

11.建议在修订草案有关法定从轻减轻处罚情节的第三十条第一款增加一项作为第五项：“违法行为情节较为轻微，社会危害性较小的”。同时，在该条增加一款作为第二款：“当事人虽然不具有前款规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，按照法定最低处罚方式与幅度仍然失当的，经上一级主管机关批准，可以减轻处罚。”理由是：

近年来，不少法律法规设定了较高甚至是非常高的最低罚款额，如，《商标法》第五十三条对商业活动中使用“驰名商标”字样的行为，一刀切设定“处十万元罚款”处罚；《广告法》第五十七条对商业广告中使用“最佳”等绝对化用语的行为，设定的最低罚款额为二十万元。前几年，杭州某炒货店在包装袋上使用“最好吃”等绝对化广告用语被罚款二十万元事件，在商业领域引发极大争议。为此，有必要对违法行为情节较为轻微，社会危害性较小的，明确应予从轻减轻处罚；同时，有必要借鉴《刑法》第六十三条第二款有关“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，立法建立行政处罚个案减轻的特别批准制度和程序，对于不具备法定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况确需予以减轻行政处罚的，明确允许经特定机关批准可作减轻处罚。

12.建议在修订草案第四十八条，明确适用简易程序当场作出行政处罚决定时，能否由一名执法人员实施，还是也要求执法人员不得少于两人。

13.建议将修订草案第五十条第一款尾句“必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”，修改为：“必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查；对正在实施的违法行为，可以进行现场检查。”

14.建议将修订草案有关加处罚款规定的第六十七条第一款第（一）项和第二款中的“罚款”，修改为“罚没款”。理由是：当事人到期不缴纳应予没收的违法所得、非法款项的，也应按日加处罚款。

15.为了确保依法应予没收的非法财物能够依法没收到位，不被转移、隐匿甚至流入社会造成更大危害，建议在修订草案有关行政处罚决定执行措施的第六十七条，增加一款作为第三款：“依法应予没收的非法财物，行政机关在实施行政处罚期间可以采取查封、扣押措施。”

——我国台湾地区的《行政罚法》第三十六条第一款就规定“得没入或可为证据之物，得扣留之。”

16.修订草案第六十八条第二款拟规定“当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的，加处罚款的数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算。”但实务中，对行政处罚决定的罚没款缴纳期限届满之日起（一般是当事人收到行政处罚决定书后的第十六日），至当事人申请行政处罚或者提起行政诉讼之日止，这段时间内是否计算加处罚款的数额，存在不同看法。建议本项立法予以明确，如果前述期间也不予计算加处罚款的数额，那么，建议将该款修改为：“当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政复议决定依法送达之前，或者行政诉讼判决生效之前，不予计算加处罚款的数额。”

17.在将本项立法中的“公民、法人或者其他组织”全部修改为“自然人、法人或者非法人组织”后，建议将修订草案有关外国人、无国籍人、外国组织违法处罚适用的第七十九条删除。