|
傅琼 北京市朝阳区人社局 法制科副科长 劳务派遣用工模式下，针对劳动者的损害赔偿请求，劳务派遣单位是第一责任主体，用工单位仅就其造成的损害部分与劳务派遣单位一起承担连带赔偿责任；针对劳动者致害的第三人侵权赔偿请求，用工单位是第一责任主体，劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任；在法律、法规或规章没有明确规定的情形下，承担行政责任的主体亦应是劳务派遣单位。 本文尝试从解释论的角度，对劳务派遣单位与用工单位对外责任承担问题进行系统梳理。  一、劳务派遣单位与用工单位对劳动者的责任 根据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定，劳务派遣单位与用工单位为劳动争议的共同当事人。该规定从程序法上将用工单位纳入劳动争议的程序中来，然而在实体法的运用上，用工单位应当承担怎样的责任无论是立法变迁还是执法实践都值得反复推敲。 （一）立法解读：用工单位承担连带赔偿责任的立法变迁 《劳动合同法》于2012年12月28日做了一次修订，修订前的《劳动合同法》“法律责任”一章第九十二条关于连带责任的表述为 “劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。2008年9月18日颁布的《劳动合同法实施条例》第三十五条又进一步明确“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”。由此可知，在2012年12月28日前，劳务派遣单位、用工单位任何一方给劳动者造成损害，另一方都需承担连带赔偿责任，也即此种连带是双向的。2012年12月28日修订后的《劳动合同法》第九十二条第二款关于连带责任的表述为“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。结合《劳动合同法》前后规定的差异，从文义及体系解释规则来看，修改后的连带责任规定可解读为：针对劳动者的损害赔偿请求，劳务派遣单位是第一责任主体，用工单位仅在其给被派遣劳动者造成损害的情形下，才与劳务派遣单位一起承担连带赔偿责任 。 针对《劳动合同法》第九十二条的修订，有学者指出仍不够详尽，不足表现在两个方面：一是如何认定用工单位给被派遣劳动者造成损失的情形；二是对外承担连带责任以后，对内如何划分内部责任。且不论劳务派遣单位与用工单位的内部责任划分问题 ，针对“如何认定用工单位给被派遣劳动者造成损失的情形”，比对司法实践中法官们的裁判思路，不乏共性因素可循。 （二）实证考察：连带赔偿责任的认定标准 笔者反复研读《劳动合同法》修订后产生的几个涉及连带责任适用的典型案例后的体会是：在目前立法层面未就用工单位承担连带赔偿责任的条件做出更具象化规定前，法官们均秉承公平、合理的价值理念，循着民事领域“过错责任”这一一般归责原则的脉络，结合个案案情，就用工单位对劳动者的损害事实是否存在过错做出判断。而过错判断的标准则是用工单位是否违反法定的或约定的义务 。 譬如在（2016）京01民终1395号判决书中，针对劳动者要求劳务派遣单位及用工单位支付工资差额、解除劳动关系经济补偿、未续签书面劳动合同双倍工资差额这三项请求，一审法院的观点为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条之规定，劳务派遣单位系劳动者之用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。因此用人单位应就劳动者关于工资差额、未续签劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金承担相应给付义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。鉴于此，用工单位是否应就上述给付义务承担责任，法院依据用工单位是否存在过错，酌定予以认定。该案中就工资差额一节，因为被派遣期间劳动者的工资均由用工单位代为发放，因此用工单位需要对工资差额的给付义务承担连带责任；就未续签劳动合同工资差额一节，因用工单位并无与劳动者签订劳动合同之义务，故无需就上述给付义务承担连带责任；就解除劳动关系经济补偿一节，法院确认劳动者以拖欠工资为由解除劳动关系，用人单位需要支付解除劳动关系经济补偿，因用工单位为实际上的工资支付单位，其确实存在延迟支付工资的情形，故应对此承担连带责任。二审法院维持了一审法院的判决。 （2016）京02民终3016号判决书中，法院终审判决用人单位支付劳动者违法终止劳动合同赔偿金，用工单位就此给付义务无需承担连带责任；用工单位向劳动者支付未休年假工资，用人单位承担连带责任；用人单位向劳动者承担未缴纳养老保险补偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助费，用工单位承担连带责任。法院做出上述判决的理由是：在劳务派遣关系中，支付违法终止劳动合同赔偿金的义务主体系派遣单位，劳动者未能提供有效证据证明用工单位就终止劳动合同一节对其造成损害，故不支持劳动者要求用工单位承担违法终止劳动合同赔偿金连带赔偿责任的请求；在劳务派遣关系中，实际由用工单位安排劳动者休年假，故依据《劳动合同法》第九十二条第二款规定，用人单位应与用工单位就未休年假工资的给付义务承担连带赔偿责任；法院判决中未就用工单位与用人单位一起就未缴纳养老保险补偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助费的给付承担连带赔偿责任做出进一步解释说明。 目前司法实践中共识度较高的是： 劳动合同的签订、续订并非用工单位的义务，故因劳动合同签订、续订或终止而引发的赔偿请求一般不适用连带责任；劳动者年休假的安排一般由用工单位掌握，故关于未休年假工资报酬的请求一般适用连带责任；其余请求则需个案分析用工单位是否存在过错。 此外，劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议中虽可就双方最终责任承担做出约定，但不得对抗劳动者依据《劳动合同法》关于劳务派遣连带责任的规定主张权利。  二、劳务派遣单位与用工单位对第三人的责任 （一）立法解读：从《侵权责任法》到《民法典》的立法变迁 即将于2021年1月1日生效的《民法典》第1191条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。 现行的《侵权责任法》第三十四条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 上述规定的共性是将用工单位作为对第三人的第一责任人，承担的是无过错的雇主责任，而劳务派遣单位则仅在有过错的情形下承担责任。而在劳务派遣单位存在过错的情形下，其应具体如何承担责任，《民法典》对《侵权责任法》做了修订，将原来的“补充”责任修改为：“相应”责任。较之确切的“补充”责任，“相应”责任似乎所指并不明确，还有待《民法典》实施后相关配套解释进一步厘清。 （二）实证考察：劳务派遣单位过错情形 笔者以“劳务派遣”、“补充责任”为关键词在无讼案例网上进行检索，发现司法实践中最终认定劳务派遣单位对劳务派遣员工至第三人损害行为存在过错而承担补充责任的情形并不多。这与劳务派遣单位过错认定缺乏明确与可操作性的标准不无关系。劳务派遣员工因工作原因致第三人损害时，往往处于用工单位的管控下，劳务派遣单位的责任更多的是体现在选任环节。具体的选任过失可能表现为：劳务派遣员工不符合劳务派遣单位的特殊要求或不符合国家规定或不具备行业公认的从业资格和能力。需要强调的是，此处的补充责任并非是没有范围限制的责任，司法实践中法院一般会依据劳务派遣单位的过错程度酌定劳务派遣单位承担补充责任的比例或具体金额。 至于劳务派遣单位承担完补充责任后是否可以向用工单位追偿的问题。笔者认为此处的追偿问题实质涉及劳务派遣单位与用工单位内部责任分担问题。如果劳务派遣单位与用工单位对于双方责任承担事先存在约定，应尊重双方约定，如果没有约定或约定不明确的，则劳务派遣单位无权向用工单位追偿。  三、劳务派遣单位与用工单位对劳动行政部门的责任 民事赔偿责任主要涉及金钱给付义务，故而可以运用连带或补充的责任承担方式对于劳务派遣单位与用工单位的外部责任承担问题进行规制。但劳务派遣用工情形下，出现违反劳动保障法律、法规或者规章的情形，行政责任的承担主体问题，值得推敲。 《劳动合同法》第五章第二节“劳务派遣”及《劳务派遣暂行规定》对于劳务派遣单位与用工单位各自的义务及违反法定义务的法律责任均做了规定，实践中并无争议。譬如《劳务派遣暂行规定》第二十二条规定用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告。此处“警告”这一行政处罚指向的对象很明确就是用工单位。此外，《劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。适用上述条款时，只要明确法律、法规或规章中关于劳务派遣特别规定中各项义务指向的对象，则相应行政责任的承担主体便可明确。 然而实践中，在某一违法事实指向的并非劳务派遣用工形式特有的劳动保障义务时，劳动行政部门要确定行政处理或处罚对象可能并不那么明晰。 譬如以劳务派遣形式使用童工 ，劳务派遣单位存在选任过错，用工单位存在实际使用过错。针对上述违法情形，实践中有将劳务派遣单位列为行政处罚对象，也有将用工单位列为行政处罚对象。 再譬如，根据《劳动保障监察条例》第二十五条规定，劳务派遣单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。在劳务派遣用工形式下，用工单位违法延长劳动者工作时间，劳动行政部门处罚对象实践中亦存在不同做法。 上述情形下行政责任承担主体的确定涉及行政执法导向选择这一价值判断问题。笔者认为应以促进劳务派遣行业健康发展作为确定劳务派遣用工形式下行政责任承担问题的执法导向。劳务派遣行业健康发展的核心在于让劳务派遣企业真正承担起用人单位的责任。劳务派遣企业不能只知道按人头赚取服务费，而要更充分的发挥其作为劳务派遣单位的后续监管职责，不能“一派了之”。 因此，对于劳务派遣用工形式下出现的违反劳动保障法律、法规或规章的违法事实，除非立法明确规定由用工单位承担行政责任，否则承担行政责任的主体都应是与劳动者建立劳动关系的劳务派遣单位。如此，既符合劳务派遣单位作为用人单位的主体地位，也能起到督促劳务派遣单位积极履行对劳动者的后续管理义务。  四、结语 从1979年11月，北京外企人力资源服务有限公司第一次将中国公民派遣到外国企业的驻华代表处开始，到2012年12月28日《劳动合同法》修订将劳务派遣纳入行政许可范畴，劳务派遣行业经历了从无到有，从“逆市繁荣” 到行政管制强化的演变。而行政管制的重要抓手便是劳务派遣法律关系中各方主体责任承担的制度设计。可以预见，在劳动者权益保护、市场弹性用工需求及国家产业发展导向等诸多价值因素的动态博弈之下，劳务派遣用工模式下的责任承担问题将会是一个不断被提出，不断被解读，理论内涵不断被丰富的论题。  编辑：朱国丰 |
|
|
