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治理：无因管理与正当管理 公众微信号zhq540605 无因管理与正当管理，分属法律与经济两个领域，似乎风马牛不相及，但是两者在随机处置的状态上却有一定的相似性，对于两者在这一点上的异同加以比较，对于加强和完善公司治理机制或许是有益的。 民法中所指的无因管理，往往是在“管理人”没有法定义务或者约定义务的情况下采取的临时管理措施，例如邻居长期外出，房屋倾斜，“管理人”在得到天气预报后赶在暴风雨之前替邻居加固房屋。这种基于对客观形势的判断所产生的无因管理，就是一种随机处置，颇像企业管理中随机处置权的行使。在两权分开的公司制中，往往要赋予经营管理者以充分的随机处置权，即在其他相关利益主体不知情的情况下，由管理者自主应对瞬息即变的市场风云，以提高决策效率，抓往商机。然而正是随机处置权的行使，容易使得公司治理机制形同虚设。为了克服这种弊端，我们完全可以借鉴民法中有关无因管理的制度、规约，强调正当管理的原则。 在两权分开的的模式中，职业经理人在企业中行使经营管理权实际上是在为企业的主人“打工”，他应当根据“老板”的意志行事。但是在随机处置的状态，他的管理行为却并不需要征得“老板”的同意。与无因管理一样，两者都是在管理“他人”的财产，随机处置时都没有经过“他人”的同意。只不过在职业经理人那里，“他人”就是“老板”。法律规定无因管理必须是在为他人谋利益才算合法，职业经理人在行使随机处置权时也必须是在为“老板”谋利益才是正当的，这就是正当管理的最基本的含义。与无因管理一样，两者的管理都不限于单纯的保管、料理、改良等行为，还包括处分行为和设定权利义务以及相关的服务行为。只不过正当管理做为企业行为，要比无因管理具有更为积极的意义，那就是除了在“他人”(即“老板”)的利益可能会受到损失之际要采取相应的措施外，还要主动寻找商机，促使企业利益最大化。 法律保护无因管理，是为了在打击侵权行为的同时，倡导良好的社会互助的风尚。同样的，公司治理在努力遏制经营管理者的“败德”行为的同时，也应当提倡职业经理人的正当管理精神。将正当管理和无因管理加以类比，既不是在混淆概念，也不是要刻意低估职业经理人的素质。可以设想，既然在没有法定或者约定义务的情况下，“管理人”都可以坚持为他人谋义务的责任；那么在法定义务和约定义务存在的情况下，职业经理人行使随机处置权时，更应当自觉地为“他人”，即为企业，为“老板”谋利益，而不能营私舞弊。如果后者连前者的道德约束水平都达不到，那么这么这种职业经理人的职业道德就令人担忧。如果说职业经理人队伍中的“劣币”，正在以资本玩家的角色巧取豪夺社会资产，这种毒瘤有扩散趋势的话，那么在随机处置权的行使中强调正当管理的原则，应当成为一道基本的防线。这道防线的设置并不一定受无因管理的局限，之所以要和无因管理加以比较，也是因为大家到了几乎没有退路的地步不得不提出的警示。 职业经理人在行使随机处置权时，公司治理机制无法对他实施直接的约束，但也不能束手无策。倡导正当管理，至少可以要求职业经理人应当像无因管理中的“管理人”那样，认真负责地以适当的方式去处理“他人”的事务，恪守自己的基本职责。一方面，职业经理人在行使随机处置权时，要像无因管理中“管理人”应当依“本人”明示的或者可推知的意思进行管理那样，按照企业的授权范围和既定的经营策略行事，而不是故意扭曲；另一方面，职业经理人在行使随机处置权时，要像无因管理中“管理人”应当以有利于“本人”的方式进行管理那样，选择有利于企业整体利益最大化的路径行事，而不是“穷庙富方丈”。当然，我们不能苛求职业经理人在每次随机处置中，采取的方式都是最优，但应当被事实证明是次优或者较优的，否则就理应对其管理行为的正当性提出质疑。 公司治理之所以可以把正当管理做为一道防线，来遏制职业经理人的的“败德”行为，是因为正当管理有客观的标准，它并不是可以由职业经理人“自由心证”的东西。这正如法律对无因管理的认定有其必要的限制条件一样。法律规定无因管理中要确有为他人谋利益的意思，“管理人”的目的和动机是为了他人的利益遭受损失，且管理行为所得利益最终将归于本人。这正是职业经理人在行使随机处置权时应当仿效的，在情况骤变，十分紧急时，职业经理人采取应急措施当然不能坐等指令，按照正常的决策程序开会讨论然后报批，此时要敢于负责，当机定断，哪怕要对原有的经营计划进行必要的调整也毫不犹豫。但是这时应当确实具有为企业、为相关利益主体谋利益的浩然正气，而不是为了规避监督。更为重要的是，职业经理人在行使了随机处置权后，应当像无因管理那样采取及时的补救措施。一方面要像无因管理将管理的事实及时通知“本人”那样，及时将已经采取的随机处置措施和有关信息向公司治理机制进行通报，不能利用自己占据的优势地位封锁信息。当突变事件还在延续，时间允许的情况下，应当提交有关决策机制审议，纳入正常的管理程序决定和采取下一步的行动。另一方面，要像无因管理将所得利益归于“本人”那样，及时将随机处置所产生的人流、物流、资金流如实交由有关职能部门汇总，将所获得的利益毫无保留的统归公司控制。 遗憾的是，在公司治理机制尚没有达到建立健全的理想境界，甚至连所有者都长期缺位的情况下，职业经理人在行使随机处置权时，往往会形成负盈不负亏的心态和事实，也没有及时全面的向企业相关利益主体通报情况的压力，这正是建立健全公司治理机制借鉴无因管理所要解决的课题。 公司治理机制要想在职业经理人的随机处置中发挥应有的作用，一方面要实现对随机处置的有效监控，扮演仲裁者的角色，另一方面要解决所有者缺位的问题，承担起像无因管理中的“本人”那样的义务。假如企业在职业经理人的随机处置中受益，那么它就应当像无因管理中的“本人”支付“管理人”的必要费用那样，对职业经理人实施必要的奖励。企业虽然不必因此再向职业经理人支付工资报酬，但职业经理人通过随机处置为企业带来切实利益时，应当及时给予承认，例如按比例赠与相应的股份等等。但是，当职业经理人超越了企业的授权，违背了公司既定的经营策略，且为企业造成了不同程度的损失时，则应当像无因管理中违背了“本人”明示或可以推知意思的情况进行处理，即对职业经理人的处置失当要求适当的赔偿，或者直接实施经济惩罚，以体现风险共担的精神。 应当指出，无因管理是债的一种产生依据，“管理人”可以据此索取应得报酬；而职业经理人之所以可以在企业活动中随机处置，那是基于一种信托责任，职业经理人不能因此对企业产生一种“心理所有权”，以至于实际占用或部分攫取企业资产。在无因管理的状态下，“管理人”是可管可不管的；而对于职业经理人来说，在特殊情况下的随机处置则是他应尽的职责，也是“没有任何借口”的，只不过在随机处置中必须符合正当管理的原则罢了。当然，正当管理有自己的内在逻辑，不限于在随机处置中使用，对其进一步的探讨已经超出了本文的范围。 |
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