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麦读君按：这是一篇法律人应当如何思考的方法论，从以赛亚·柏林发端，罗翔老师把它精妙地引入到了法律思维当中。「狐狸观天下事，刺猬以一事观天下。」狐狸的思维是一种多元主义的思维，刺猬的思维是一种一元化的思维。 法律人经过专业的训练，取中狐狸的思维并不难，难的是如何抵制彻底的怀疑主义、虚无主义，养成一种审慎怀疑的理性精神。答案在罗翔老师的这个讲座和书单里，添加麦读君（微信：maidujun05 ）回复书单，领取更多优质法律书单。 
作者=罗翔 中国政法大学法学院教授 来源=微信公众号 | 光石法学院
各位同学，大家好，非常高兴来到光石法学院“法学第一课”的讲座现场。今天想给大家讲的题目是《刺猬与狐狸：法律人的思维方法》。公元前7世纪，古希腊诗人阿尔奇洛克斯写过这样一句诗，叫“狐狸观天下事，刺猬以一事观天下。”这其实说的就是多元主义和一元主义，两种不同的思维观念。很多同学可能都听过，我经常提一个人叫以赛亚·柏林，我很喜欢他的作品，他的作品也是把精深的学术思想跟大众传播结合在一起。他写过很多的书，大家可以搜一下，比如（我）很喜欢他的《自由及其背叛》等等，相信大家通过阅读，你会和我一样喜欢上这位作者。所以，以赛亚·柏林就曾经把思想家区分为刺猬与狐狸两种——刺猬就是所谓的“一元主义”，一以贯之，“一根筋”；但是狐狸则圆滑狡诈，可谓是“多元主义”。自由及其背叛
作者 | [英]以赛亚·伯林 译者 | 赵国新 版本 | 译林出版社2019年
《狐狸与刺猬》篇选自《俄国思想家》
作者 | [英]以赛亚·柏林
译者 | 彭淮栋 版本 | 译林出版社2011年 一元主义黑白分明，立场鲜明，试图以一个理论一个体系来囊括世间万物。其实你会发现，这种一元论以及对单一标准的信仰，无论是对人的理智，还是对人的情感（来说），其实是很爽的。“你看我很有立场！”“我逻辑很自洽！”所以对人的理性和人的这种情感而言，（一元主义）可能是一个非常深刻的满足资源。但是，一元论的思维却在人类历史上带来了无数的浩劫。相比较而言，承认理性有限、立足于现实的多元主义，却少了很多的刀光剑影。大家注意多元主义跟一元主义的一个对比。一元主义的思想家比比皆是，他们生活在自己的体系之外。什么意思呢？他虽然是一元化的思维，但是一元化的思想家其实非常“双标”的，他们自己及其生活，其实在他们自己的体系之外。换言之，他们这种一元化的思维是给别人用的，而不是给自己用的。大家脑海中浮现出的一元论的思想家代表人物有哪些？比如说黑格尔。黑格尔提倡“否定之否定”辩证法，任何一个观点都是正说、反说、折中说，理论就这样不断地发展。正说、反说、折中说……但折中说出现成为正说，又会出现对折中说的反对说，所以又出现了折中折中折中说……理论就这样地发展。但是黑格尔却自己认为，他自己的观点已经发展到顶点了，他的观点已经不需要再“否定之否定”，不需要再有他的反对说。所以他活在他的体系之外。还有哪些一元论的思想家呢？比如说当今很多年轻人非常推崇的弗洛伊德。我上大学的时候看过《梦的解析》。弗洛伊德就认为人的本质是一种无意识的原始冲动和本能的欲望，而他只追求快乐和满足。弗洛伊德认为最重要的就是性的欲望和攻击欲望，而文明的产生和发展正是源于对这种本能的冲动的压抑和克制。在弗洛伊德看来，如果人们的欲望在真实生活中受到了压抑，那么他们就会在幻想中去创造一个属于自己的事情，或者说他会用一种新的方法重新安排世界的事物来让自己感到满足。这就是为什么在他看来人类会有艺术，因为艺术是作为一种逃避痛苦的方法，用来制造一种主观上幸福的感觉。所以弗洛伊德非常提倡，人类文明就是这种性的欲望的压抑和对压抑的一种反扑。正是在弗洛伊德的这种思想下，人们迎来了性的解放。但是你回观弗洛伊德的意思，他在性的方面是非常严谨的。他的思想观念催生出了新的范畴，但弗洛伊德自己本身在性方面是极其严谨的。我想说什么呢？我想说的是有很多一元论的思想家，他们自己经常性（地）生活在他们的体系以外。我们会发现我们人类是有限的，既然人类是有限的，所以这决定了我们的认识永远是局限的。人的经验是有限的，所以人是世界的一部分，人不可能走出世界去看到整体。所以你会发现，也许我们所有的认识可能都是一种“盲人摸象”——我们只能看到局部，但是我们很难看到整体。所以一元论的思想家，在我个人看来，似乎都是一些互相指责的盲人：我摸到了象的腿，我说象的腿是粗的，所以说大象是粗的；我摸到了象的鼻子，就说大象是软的；我摸到了象牙，就说大象是尖尖的。但是你会发现我们的经验是有限的，所以我们所有的认识可能只能看到局部，看不到真理。这就是为什么所有的观点都是要接受批评的。因为如果没有批评的声音，人就很容易轻信各种看似合理的观念。其实我们大部分人的脑海都是空空的，我们很容易被各种似是而非的观念所攫取，我们很容易淹没于各种虚假的信仰。我不知道大家有没有这个感觉，你今天看一本书觉得写得好好，重塑我三观；明天看到一本书觉得写得好好，又重塑我三观！你的三观永远在重塑。当你的三观永远在重塑的时候，只能说明你可能从来没有过三观。这就是为什么我非常欣赏苏格拉底的智慧。前几天，我给很多学生推荐了苏格拉底的《申辩篇》。我觉得任何一个大学生都应该去看一看《申辩篇》（柏拉图记载的苏格拉底的《申辩篇》），苏格拉底的智慧，永远是一种否定性的智慧。苏格拉底说：“我唯一所知道的就是我一无所知。” 
柏拉图全集：申辩篇、克里托篇、斐多篇 作者 | 柏拉图 译者 | 王晓朝 版本 | 人民出版社2015年 苏格拉底的一个朋友凯尔峰，在德尔斐神谕请教了一个女祭师，问整个雅典最聪明的人是谁？这个女祭师说，没有谁比苏格拉底更聪明。为什么？因为苏格拉底认识到自己是无知的，但是所有的人都是觉得自己这也懂、那也懂，每一个人都认为自己充满了智慧。但是苏格拉底为什么是最有智慧的人？因为他认识到自己的无知，他的智慧是一种否定性的智慧。所以当苏格拉底听到这个神谕之后，他的一生就在为这个神谕而活，他就不断地揭示那些所谓很有知识的人，其实是如此的浅薄。他发现人们很容易跨越自己的知识领域，任意发言。一个人可能在政治上拥有成就，结果他在艺术上也觉得自己是专家；一个人在艺术上拥有成就，他觉得他在诗歌上可能也能发表意见；一个人是一个伟大的诗人，结果他觉得他在政治上也能发表建议。所以苏格拉底就不断地挑战这些认为自己知道很多的人。最后得出的结论确实正如德尔斐神谕所说，苏格拉底是整个雅典最有智慧的人，因为他承认自己是无知的。所以这就是为什么我们人类的有限性决定了我们的认识永远是有局限性的，所以我们一定要接受批评。当然了，苏格拉底不断地刺破人们的骄傲，最后他被杀了，他被雅典的多数意见给干掉。你就会发现，这个世界有太多的这种似是而非，什么叫似是而非呢？大量的似是而非告诉我们，人不断地寻找知识，你就能够拥有知识；你在一个领域上杰出，你就会在所有的领域上都杰出；人要不断地追求卓越。表面上看起来没有错，但是在我看来，这不过是一种似是而非，因为真正的智慧一定是一种苏格拉底式的否定性的智慧。也就是当你认识到自己的知识，这个知识只能让你带来深深的谦卑。你知道得越多，你越觉得自己是无知的。相反，一个越无知的人越觉得自己是全知的。我们中文有一个词语叫似是而非，但是这里面各位还要注意，我们更要接受一种“似非而是”。中文中没有这个词语，什么叫“似非而是”呢？paradox，有人把它翻译成“悖论”。看似矛盾的，但它却是对的，这叫似非而是。人生存在大量的似非而是，这些大量的似非而是，提醒我们人类的理性是有限的，但是由于人的傲慢，人们很容易偏激性地接受一种一元性的观点。这种一元性的观点经常是似是而非的。就像我刚才说过，人的理性是有限的，所以人所认识的任何知识一定也是有缺陷的，因此我们需要接受批评。因为如果没有批评的声音，人很容易走向独断。于是马上就会有人说：“对呀，所有的知识都是有缺陷的，因此所有的知识都要被怀疑。所以我们就认为怀疑主义才是我们法律人唯一应该持守的真理。”这看似很对，但是你有没有注意，这其实是一种似是而非。什么意思呢？刚才我们说过，我们需要接受怀疑，但是我们又不能彻底地拥抱怀疑。因为怀疑的目的是什么？怀疑的目的是为了修正，怀疑的目的是为了确信，怀疑的目的不是彻底地破坏。很多人认为：“我要持多元主义，所以我就要走向相对主义；我要持多元主义，所以我的怀疑主义就要进行彻底，我就要对所有东西都进行怀疑。”这其实就是一种谬论式的似是而非。我经常听同学说，一切都应该怀疑，这个世界是不真实的，我已经看透了一切。当一个同学说这种话的时候，我经常想对他说：“你真的看透了一切吗？当你看透了一切，你应该闭嘴才对。”我们透过空气可以看到别人，我们透过玻璃可以看到别人，当我们说我们看透了，我们是透过一种东西看到了另外一种真实的存在。如果你说你彻底看透了，说实话你什么都没有看清。很多同学因为对一切都持怀疑的态度，所以他不可避免地在自己的信念上走向了相对主义，认为没有什么是绝对的对，也没有什么是绝对的错，认为一切都没有意义，整个人生就是虚无。但是我们很容易发现这种观念在逻辑上的错误，当你认为一切都没有意义，你就应该闭上你的嘴。因为你说这句话想告诉我这句话是有意义的。如果你要说一切都没有意义，你就根本不应该用语言来表达出这种观点。因为当你表达出一切都没有意义，这句话本身是有意义的；但你认为没有什么是绝对的对，也没有什么是绝对的错，这句话本身就是绝对的。当你认为一切都应该怀疑，你这个怀疑本身不也应该怀疑吗？所以笛卡尔说什么？笛卡尔说：“怀疑‘怀疑’本身是一种怀疑。”看似很拗口，我给大家捋一捋：你在怀疑，我对你的怀疑是不是还可以怀疑？我对你怀疑的怀疑不也是一种怀疑吗？所以怀疑是确定存在的。我想表达的观点是，我们每个人都不可能获得对真理全局性的认识，所以我们每个人对真理的认识似乎只是一种盲人摸象，我们只触摸到真理的某一个部分。因此作为法律人，我们对于所有的观点都应该持审慎的怀疑主义。但是这种怀疑主义是为了让我们确定，这种怀疑主义是为了让我们接受，这个世界上是存在真理的。这种怀疑主义不是让我们走向彻底的虚无，这种怀疑主义不是让我们走向彻底的相对主义。但你认为人要怀疑，于是要走向彻底的怀疑主义和彻底的相对主义，你这就是一种似是而非。而我刚才说的似非而是，却是指我们认为这个世界上存在真理，但是因为人理性的有限性，我们认为我们不可能获得对真理全局性的认识，我们每个人都只能获得真理的片段化的认识。但是无数个盲人摸象，无数个盲人在一起也许就能够尽可能地摸出象的全局。我们认识的真理是有限的，但并不代表真理是相对的，并不代表真理是不存在的。这就像我写过一本书，叫《圆圈正义》：我们永远画不出一个完美的圆，但是我们相信这个世界上是存在完美的圆的。圆不是人的主观假设，圆是一种客观存在。虽然我们无论用什么仪器都画不出一个完美的圆，但是我们永远要去追寻这个完美的圆。
圆圈正义：作为自由前提的信念 作者 | 罗翔 版本 | 中国法制出版社2019年
所以作为法律人，我们相信公平和正义是存在的，公平和正义不是人的主观假设。如果你认为法律不需要追求公平和正义，如果你认为法律所追求的公平和正义只是人的一种主观假设，如果你认为这个世界上没有什么是绝对的对，也没有什么是绝对的错，你的法律观一定会陷入一种虚无的法律观，你一定会认为法律只是一种工具，你会认为法律毫无意义。因此，在这样一种审慎的怀疑主义的视野下，第一，（我们）承认这个世界上有真理。第二，我们认为，我们认识到的真理一定是有缺陷的。第三，虽然这个真理是有缺陷的，但并不代表着我画一个四边形，这个四边形就是圆，四边形它不是圆；我们画不出一个完美的圆，但并不代表着我们可以随便说一个四边形是圆，因为我们知道完美的圆是一个什么方向。这就是我经常所说的，公平和正义是客观存在的。虽然我们现实中所有的法律都达不到这种完美的公平和正义，但是我们不能因为我们达不到这种完美的公平和正义，我们就会认为公平和正义不存在，我们就会认为一切都是值得怀疑的，一切对公平和正义的追逐都是背后有不可告人的秘密，都是为了流量，都是为了赚钱。“我看透了一切”，这种怀疑主义和相对主义会把你带向虚无，会让你认为法律只不过是一种工具——我们学习法律为什么？就是为了赚钱吗？但是这是一种似是而非。第四，对于法律人而言，对于各位初学法律的人而言，大家对于所有的大词都要心生警惕。我们其实都是浅薄的，作为浅薄的我们，很容易习惯于标语化的生活。但是正如苏格拉底说过：“未经检视的人生是不得值得度过的。”所以，任何概念，如果没有深思熟虑就贸然接受，这其实就是一种轻信。我相信对在座的很多同学而言，一谈到自由就感动，一谈到平等就感动。但是我想问你，你知道什么叫自由吗？你知道什么叫平等吗？你脑海中的大部分的词汇，构建你世界观的绝大多数词汇，你真的知道它准确的含义吗？什么叫公平？什么叫正义？什么叫良善？什么叫美德？什么叫幸福？你真的知道它的含义吗？你只是听到了这些标语，你感到很感动，你感动于你的感动，你都不知道你为什么感动。但是还是刚才所说的，任何概念如果没有深思熟虑就贸然接受，你可能就是一种迷信，就是一种轻信。我记得我上研究生的时候，读穆勒的《论自由》真的是感动。我觉得我要做一个自由的人，我到现在都很喜欢唱Beyond的《海阔天空》——“原谅我（一生放荡）不羁，爱自由”。相信跟在座的很多同学一样，我们都是热爱自由的。当我看到《勇敢的心》，看到William Wallace说“Freedom”真的是血脉喷张。但这里面就出现了一个问题，大家觉得什么叫做自由呢？当我们说自由的时候，啥叫自由呢？也许我不问你，你感觉你知道，我一问你，也许你就茫然无知了。
我研究生的毕业论文写了一篇文章，叫《自由视野中的罪刑法定》。当我考察“自由”这个词语的时候，我居然发现有200多个关于自由的观念，所以为什么卢森堡说：“自由，自由，多少罪恶假汝之名！”。所以当我没写文章的时候，我觉得我知道什么叫自由，我感觉我是一个热爱自由的人。但是当我开始研究的时候，就慢慢地不知道什么叫自由了——我陷入了各种自由的概念之中，不知道什么叫做“自由”。严复当年翻译穆勒的《On Liberty》的时候，他怎么着都不知道如何来翻译“Liberty”这个词语，这个词语他觉得没有一个相对应的中文词汇。什么叫“Liberty”？后来他想到了柳宗元的一首诗：“破额山前碧玉流，骚人遥驻木兰舟。春风无限潇湘意，欲采蘋花不自由。”同学们体会那种意境——“春风无限潇湘意，欲采蘋花不自由”——我在湘江泛舟，我想把山上那朵蘋花采下来，献给远方的朋友，但是我采不下来，不爽，不自由。所以严复觉得“自由”真乃神来之笔，就把“liberty”翻译成“自由”。但是大家会发现，“欲采蘋花不自由”，这种自由似乎是一种积极自由，是我想做什么的自由。是“liberty to do something” “free to do something”。我看到你的杯子我觉得很好，我想把杯子拿过来，结果你不给,我觉得不自由。就像阿Q跟吴妈说我想跟你睡觉，吴妈说我不同意；我不自由，我没有性方面的自由。但是，在我们法律中的自由是这个意思吗？我经常问同学，刑法保不保护性的自由？同学们会说刑法会保护性的自由。我说刑法其实保护性的自由。刑法保护财产自由吗？同学会说刑法保护财产自由。我问你什么叫财产自由？你就会发现刑法中所保护的这种自由其实并不是“欲采蘋花不自由”的那种自由，它其实是一种消极自由，是“free from something”,是“liberty from something”。我对这个杯子拥有财产，我的自由在于可以免于被你抢劫掠夺的自由；我的性自由不在于我想和谁发生关系就和谁发生关系，那是一种积极自由，而法律对自由的保障更多的是一种消极自由，是免于被他人性侵的自由，是免于自己的财产被他人任意侵夺的一种自由。所以我想说的是我们对于所有的大词都要心生警惕。“自由”“平等”，一切你感到崇高神圣的大词，不要轻易接受这种标语化的生活。什么叫平等？平等有许许多多的概念，有过程平等，有结果平等。而我们今天很多人一谈到平等，似乎都是“均田地、等贵贱”的一种结果平等，但是也许往往是这种结果平等导致的特权。就像同学们阅读《动物农庄》（乔治·奥威尔著），最初所有动物一律平等，但最后有些动物更加平等，那些对结果平等的追求，最终导致的都是特权。而那些对积极自由的追求，往往又导致了奴役。所以这个世界非常的有趣，往往是那些善良的愿望，把人们带入人间地狱。这就是我想说的是第四点，作为我们刚刚开始学习法律的同学，我们对于所有的大词都要心生警惕，我们要保持一种审慎的怀疑主义，我们要审视这些让我们感动的一些词语。当然，今天我们是一个法律讲座，所以我想谈谈法治，各位觉得什么叫做法治？我们经常在说法治，我给同学们题词，一般都会写“做法治之光”。什么叫法治？各位有思考过吗？用亚里士多德关于法治的定义，他说法治有两句话，第一是良法之治，就是法本身是良善的；而第二是普遍遵守。法治就在于法律要获得普遍遵守，而一种获得普遍遵守的法本身是一种良善的法。所以，你就会发现法治两个基本的特征，第一是良法而治，法律是良善的，恶法非法，那就存在一个永恒的良善。刚才我们说法律要追求公平和正义，所以我们一定要拒绝这种导致虚无的怀疑主义。我们需要审慎地怀疑，但是怀疑的目的是为了确信，怀疑的目的不是为了虚无。我们永远画不出一个完美的圆，但不代表完美的圆是不存在的。如果我们认为这个世界没有永恒的良善，那么法治是无法建立的。因为只有我们真正地相信法律，要去追求公平和正义，而公平和正义是客观存在的，我们才会认为法可以避免堕落为一种纯粹的工具。苏格拉底说所有的智慧都是否定性的，也许我不知道什么叫做良善，我不知道什么叫做公平和正义，但是我知道什么叫做不公平，什么叫做不正义。当我体会到不公平、不正义的时候，就一定存在着一个与不公平、不正义相对应的概念，叫做公平和正义。如果没有公平和正义参照系，如果公平和正义只是人的一种主观假设，说一个事情不公平、不正义也就毫无意义。所以对于在座的接触法律的同学，我邀请大家去接受，这个世界上是存在真正的公平和正义的。即便现实中所存在的一切公平正义都是有瑕疵的，但所有有瑕疵的正义就像我们画不出的一个完美的圆，但它都是在朝完美的圆去前进。虽不能至，心向往之。我们需要有审慎的怀疑主义，但是我们不能够走向彻底的怀疑主义。因为这种彻底的怀疑主义，一定会让法律成为一种纯粹的工具，会让你认为这个世界上没有什么是绝对的对，也没有什么是绝对的错。我经常听人持这种观点，但事实上，你想，如果一个事情没有什么是绝对的对，也没有什么是绝对的错，我们就失去了判断善恶的标准，法律就会成为一种纯粹的技术。如果认为没有什么是绝对的对，也没有什么是绝对的错。那我喜欢吃人肉，不过只是一种口味问题。我的女朋友全10岁以下，你管得着吗？做人嘛，最重要就是开心啊！和我一样很开心，没有对错，只有开心。法治的第一点是良法而治，所以它存在一个永恒的良善。这个永恒的良善就像柏拉图所说的理念意义上的一个圆，是客观存在的，我们永远要朝这个理念意义上的圆去前进。因为法律它不单纯是人所发明的一种规则，法律在某种意义上是人所发现的一种规则，因为圆不是人的发明，圆是人的发现。这才是为什么法治的第二个层次才是存在的，它要获得普遍地遵守，法律的制定者也要受到法律本身的约束。今天有很多人把法家跟法治混为一谈，说中国的法家就是法治，说中国一直是一个法治社会，商鞅韩非子不都是法治社会吗？所以我们说对所有的词语都要进行审视，不要习惯于那种标语化的生活。法家跟法治差了一个字，一字之差，却谬之千里。法治的根本精神在于对权力的约束。大家都知道法治的一个基本性的论断：对于私权而言，只要法律没有禁止，就是被授权的、被允许的；而对于公权而言，只要法律没有授权就是被禁止的。所以法治它天然有对 power、对权力的一种约束。但是法家呢？法家根本无法承载这种对权力的约束。在法家的观念中，老百姓应该听话，应该懂法，应该知法，但是有些人是可以跳出法律之外的。我经常问同学们一个小问题，我说中国古代有罪刑法定原则吗？法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。中国古代有这个思维吗？当然如果你去看文本，如果我们去看文本，我们会发现中国古代好像真的就有法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。唐律有说，晋朝的法律也说，“诸事皆断于法。”商鞅都说了，断案都得靠法。但这个叫法治吗？这个叫罪刑法定吗？罪刑法定的根本精神是对权力的约束。而大家知道在中国古代一个根本性的矛盾是臣权跟皇权的冲突。在汉朝的时候是“三公坐而论道”，有三个宰相，跟皇帝坐着聊，可能宰相还架着腿。好像到唐朝的时候开始站着了，后来到明朝的时候宰相都没了，开始跪着了。所以中国古代一个基本的矛盾就是皇权跟臣权的一种冲突，一种对立。中国古代的成文法，所谓的罪刑法定，它的基本宗旨都是对臣权的剥夺，对臣权的约束，都是皇权对臣权的一种剥夺。定罪的依据是法律规定的，所以臣子的权利是被约束的。但是法律的最终解释者是皇权，而皇上又可以跳出法律之外，他本身是不受法律的约束的。唐朝有一个唐高宗，有一次一个大臣把昭陵的一棵树给剁了，高宗气坏了，说要把这个大臣处死，后来臣子说：“陛下，按照唐律规定，损害昭林的树木罪不至死，按照法律规定不能处死。”高宗说啥？（他）说：“法虽容他，但朕不容他，干掉他。”明朝有一个皇帝明武宗，大家知道这个皇帝，就是《游龙戏凤》的那个男主。（他）有一次惩罚一个犯人，准备把犯人的皮剥下来，剥皮！又有人大声说了：“陛下，法典没有记载剥皮行为。”武宗说：“什么？法典没有记载剥皮刑？那就搞一个！法典没有记载，我现在下令剥了他，我就是最大的法。”（其他人就）把皮给剥了。所以各位就会发现，在中国古代的法家，所谓的成文法思想只是对臣权的一种约束，但对于皇权没有任何的约束，反而使得一切权力更加地集中在皇权这里。法条的制定、法条的解释都被皇权所侵夺，最高权力——皇权是跳出法律之外。所以这样的一种法律，跟法治并没有半毛钱的关系。可能刚才很多同学说，老师你看你提的皇帝都是什么皇帝，都是什么明武宗、唐高宗啊，你能不能举几个好皇帝？中国历史上有好皇帝吗？屈指可数。隋文帝怎么样？隋文帝好像不错。隋文帝（时期），有一次一个大臣，批评文帝，其实（他）是那种谏官，言语比较不好听。文帝很生气，决定对他杖毙，打死。结果臣子说：“现在是夏天，夏天不宜杀人的。”（因为中国古代强调秋后行刑，你怎么夏天要杀人呢？）结果文帝说：“这个夏天呀，夏天有打雷嘛！我现在发怒就是打雷啊，既然我都打雷了呀，那干掉他，为什么不可以？” 所以，我们经常看古代的法典，很多人说中国古代法典记载的死刑只有两种，一种叫绞刑，一种叫斩刑。但是为什么搞出了一个凌迟呢？你会发现凌迟它在法典中没有记载，它属于什么刑？它属于“闰刑”，这个词语很有趣，闰月的“闰”，非正规刑，非常态刑。所以在中国古代，文本上的罪刑法定是有的，但是它跟现代意义上的罪刑法定是风马牛不相及，这就是我非常地尊崇沈家本的原因。因为在沈家本修律的时候，当时的很多修律大臣都认为中国古代的法家就是法治思想的代表人物，但沈家本却说，搞笑嘛。沈家本一针见血地说：“古代的法家跟法治没有半毛钱关系，风马牛不相及。” 当我们刑法学界说罪刑法定，我们一般都追溯到1215年英国的《大宪章》，《大宪章》虽然是权力斗争的一个副产品，但《大宪章》提出的思想是“王在法下”，任何权力，即便是王权，也要受到法律的约束。
今天有很多人说，为什么我们很多人不愿意遵守规则，为啥呢？因为我们根深蒂固地认为，规则是给那些弱小的人，强人是可以脱离规则以外的。我小时候看《西游记》，我经常有一个不解，孙悟空怎么到了后期战斗力是越来越弱？后来我才发现孙悟空不是战斗力越来越弱，是越活到后来，越变得圆滑，越变得聪明——没有背景的妖怪都可以打死，有背景的妖怪就要去找找关系。所以法治的基本精神（有）两点：第一，这个世界上有公平和正义，有良善值得追求。如果你不相信，那为什么要遵守规则？正是因为我相信这个世界上有公平和正义，所以我认为规则是普遍适用的，所有人都要接受这个规则，尤其是拥有强大力量的人，更应该遵守这个规则。法治的一个重要使命，就是对“power”、对权力的约束。我们都学习法律，我必须要说明的是，法治从来都不是一个最佳的选择，法治只是一个相对不坏的选择。柏拉图在《理想国》中，他谈到了五种政治，排名第一的是王政，然后才是贵族政治，所有的排成一二三四五，二只是对一的堕落，三只是对二的堕落，所以他推崇的是王政，他推崇是哲学王。为此，他两次去叙拉古。他的一个粉丝对他说，叙拉古有个好皇帝、好国王，你把他培养成哲学王，所以柏拉图去了。结果后来不仅没有培养出一个哲学王，反而培养出一个暴君，把柏拉图给抓起来了。据说柏拉图还被卖为奴隶，后来还是他的学生把他赎出来。这是柏拉图第一次惨痛的失败。好像50多岁之后，他又听说（还是他的粉丝说你过来），他又去了叙拉古，结果理想又破灭，差点被处死了。
法律篇
作者 | 柏拉图 译者 | 张智仁 / 何勤华 版本 | 商务印书馆2016年
所以到了晚年，柏拉图痛定思痛，他才发现王政，这种哲学王的统治就像我们永远画不出那种完美的圆。在现实中，我们是达不到的，我们只能退而求其次，所以他写了《法律篇》。我们无法追求到一个完美的正义，虽然完美的正义是存在的，我们对于人的看法不能太过于乐观，因为我们人性是幽暗的，所以人的任何权利都要受到约束，法治从来都不是一种最佳的选择，法治只是一种相对不坏的选择。这就是为什么在20世纪大战期间，20世纪号称“最伟大的哲学家之一”的海德格尔最后投奔了纳粹，因为他觉得希特勒就是天选的哲学王。所以当他50年代回到海德堡大学时，他的一个同事调侃他：“君自叙拉古而来？”良法而治、普遍遵守——法治从来都不是一个最佳的选择，法治只是一种相对不坏的选择。我今天表达了什么观点呢？洋洋洒洒似乎也没有说什么，这个世界上充满了大量的一元论的思想家，但是作为法律人，我们更多应该拥有的是狐狸式的智慧，我们要承认，我们人类的有限性决定了我们的认识是局限的，因此我们需要接受批评；但是我们的批评让我们导向的是一种审慎的怀疑主义，而不是走向彻底的怀疑主义。我们不能够因为这种怀疑主义走向相对主义，我们对所有的大词都要心生警惕。在这样一种视野下，我们才可以接受法治的理念。我们相信良法而治。这个世界是存在永恒的良善，虽然我们达不到永恒的良善，但是圆是存在的，法治需要普遍遵守。尤其是法律的制定者，尤其是权力的拥有者，更要接受法的约束。法治从来都不是一个最佳的选择，它只是一个相对不坏的选择。我是刑法专业的，我就发现刑法的几乎每一个问题，我们都应该用狐狸式的智慧，去审视这些东西。最近有同学问我，关于性的同意年龄。大家知道在我国现行法律中性的同意年龄就是一个单标：不满14周岁，没有性同意能力。但是普通法系关于性的同意年龄，它是一个多层次的结构。以美国《模范刑法典》为例，它的同意年龄有三个：10岁、16岁、21岁，跟不满10岁的小孩发生关系，是一级重罪。在保留死刑的时候是可以处死刑的，而且没有同意的认识错误，你说我不知道她是个小孩子，是不可能的；但是跟10-16岁的少女发生关系，它的刑罚相对要低一点了，而且你有一个辩护理由就是我确实不知道她是少女；但同时还有个年龄是21岁，21岁主要针对有特殊的信任关系，老师和学生，监护人和被监护人。因为在这种情况下，她的同意是被剥削的，是强者对弱者的剥削，如果自由不受限制，就会导致强者对弱者的剥削，所以认为她在这种情况下的同意无效。这是一种分层次的结构。长期以来我们是一个单极化的结构，现在我们发现也许这种分层次的结构是有道理的。因为人类事物非常复杂，我们并不能用一个标准去解决所有的问题。这就是为什么在刑法修正案（十一）草案中，我们欣喜地发现，它吸收了普通法系这种观点。首先在14岁这个年龄段又增加了两个年龄，一个是10岁，认为跟不满10岁的幼女发生关系，这是情节恶劣的强奸。以前的奸淫幼女是从重情节，在3—10年内量刑，但现在认为只要和10岁的小孩发生关系，不满10岁，那就属于10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑罪的；同时我们还增加了14—16岁，草案规定，如果行为人与14—16岁的被害人有监护关系、有教养关系、有教育关系，你只要和她发生关系，那就构成强奸。草案的这种思维很明显地就体现了多元化的思维，不是用一个标准去解决所有问题，而是要综合考虑很多种对立的观点。人们经常说，一个人成熟的一个重要标志，就是脑海中可能能够容纳两种看似对立的观点。一个人幼稚的一个重要体现，脑海中永远是非黑即白，非此即彼。刚才我们讲到性犯罪，大家都知道，当前在性的同意问题上，是整个世界范围内一个非常重要的争论。关于同意标准，我们是采取肯定性同意规则还是否定性同意规则？否定性同意规则就是所谓的“no means no”，女方说不就意味着不，而肯定性同意规则，是说“yes才是yes”，只要没有表达肯定，就要被视为一种拒绝的意思表示。大家觉得肯定性同意规则跟否定性同意规则哪个更好呢？当你开始做一个PK，马上就会有人站队了，有人就站在否定性同意规则，认为“no means no”好；马上又有人站在肯定性同意规则，说“yes means yes”好。两派PK，最后人身攻击，最后任意泼脏水，最后大家也不争了，开始打起来了。很多时候观点之争，最后会动拳头，观点之争会成为血肉之争。但是你仔细审视，你会发现这两种观点似乎都有合理性。如果你问我采取什么观点，我的观点当是折中说，中庸之道，我觉得否定性同意规则跟肯定性同意规则都很好。首先，我们要尊重女性说不的权利，女性说不就是不啊，如果一个男的真诚地认为女方说“不”，不过是半推半就，那就是你的偏见，你要为你错误的价值观付出代价。肯定性同意规则似乎也蛮好的，但肯定性同意规则有一个明显的缺陷，它好像保护有一点过了，因为刑法是对人最低的道德要求，当然从道德上，如果你想和一位女的发生关系，你是要取得她的肯定性同意，你要充分地尊重她，但是刑法不是道德，刑法是对人最低的道德要求。
大家想一想，如果采取肯定性同意规则，那也就是说，男女两人谈朋友，男的一激动“啪”亲了女的一口，女的一个耳光打了过去，说：“你这个流氓！”男的给女的跪下了说：“对不起。”那这个男的就属于强奸罪的中止了啊。因为他是在犯罪过程中自动放弃，他是一个犯罪分子。或者男的亲了女的一口，女的一个耳光打了过去，这是强制猥亵，或者强制猥亵的未遂，因为只要你没有取得她的肯定性同意，你就是在犯罪，这是不是打击面有点太广了？所以我的观点是什么？我觉得二者其实都只解决了一些问题，因为肯定性同意规则也是有合理之处的。比如说在捡尸案件中，一个女的在酒吧喝多了，男的把她抱走了，发生了关系，你这个时候采取否定性同意规则（肯定不合理），女的根本不可能说不了呀，这个时候采取肯定性同意规则就是合理的。所以你会发现这两种规则都有合理之处，否定性同意规则可以解决一般问题：在女方清醒的情况下，我们采取的是否定性同意规则，而当女方已经陷入昏睡、酒醉的状态下，我们采取肯定性同意规则，它都只解决了问题的一部分。洋洋洒洒，这个也不成什么体系，非常感谢光石法学院的邀请，今天来到这个讲座和大家交流。“狐狸观天下事，刺猬以一事观天下”。狐狸的思维是一种多元主义的思维，刺猬的思维是一种一元化的思维。一元化的思想家比比皆是，但他们自己往往生活在自己的体系之外，人类的有限性决定了我们的认识永远是有限的，所以我们需要对所有的知识，所有的理论都要接受批评，但这种批评不是走向彻底的怀疑主义，而是一种审慎的怀疑。因为我们相信真理依然是存在的。只有当我们相信真理和良善是存在的，我们才能对所有的大词心生警惕，审慎地怀疑，我们才能认为法治是良法而治，同时普遍遵守。法治并不是一个最佳的选择，它只是一个相对不坏的选择。Q1 ：在法律硕士的培养体系中，刑法依然占据非常重要的地位，请问罗老师如何看待刑法在法硕的教学体系中的意义？对法本学生而言，他们在研究生阶段的刑法课堂中又应该学习哪些内容？
A：我觉得这个问题，其实问得也蛮好的。大家学习法律，肯定要掌握刑法的知识。因为刑法在整个法学的教育体系中当然是非常重要的，刑法是大法，而且中国历朝历代都是“以刑为主，诸法不分”，刑民不分了，以刑为主。所以它折射出来的就是在我们当前这个社会，我们经常喜欢用刑法问题去解决一切问题。作为刑法学者，我们也经常有过分地夸大刑法作用的一种思维。但是我想提醒各位的是，作为法学生当然要好好学习刑法，但是更重要的是要树立刑法的一种理念。说实话刑法只有两种，一种是法家刑法，一种是法治刑法。法治刑法的根本作用在于：刑法不仅要惩罚犯罪，更为重要的是对惩罚犯罪的权力本身的一种约束。所以从这个意义上而言，这位同学所问的问题，我可能也很难做有效的回答。你要学习好刑法的知识，但更重要的，不是单纯作为一个技术主义者，而是要养成刑法的信念，要树立刑法的法治观念。Q2：听老师的讲座和直播，常常被老师言语中那流动的温情所打动，希望老师给我们推荐几本文学书籍类。A：说实话，我自己可能是一个杂家，我也始终觉得至少我对自己带的学生，并不强调他在专业上有什么成就，更强调的是他能够成为一个通才。这个世界上并不缺专家，缺的是通达智慧的人。所以我觉得文学其实很有意义，可以让我们探知人类在各种极端情境下，应当如何去选择。
如果你要我推荐的话，可能大家都知道我会推荐什么书。我非常喜欢看陀思妥耶夫斯基的书，我觉得作为法律专业的朋友，尤其是热爱刑法的同学，可能都应该去看陀思妥耶夫斯基的两本书，一本是《罪与罚》，一本是《卡拉马佐夫兄弟》，相信你看完之后，你对刑法会有一些新的认识，你会认识到这个世界上为什么会有罪了。我们刑法应该持一种什么样的观念。
好，很抱歉，今天由于时间关系，我们就暂时讲到这里，希望以后还有机会跟大家见面。谢谢大家。
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