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网红的法学教师的普法讲义，看完只觉得这样的行为实在太少，受众面还是太有限，应当更加广泛地传播。当然，按照大法官布雷耶的说法，宣传不过是最简单的途径，真正最重要的法治教育，就是政府的依法行政实践，和司法部门的司法实践。 开宗明义，法律不是工具——这有点违背马克思主义的观点——从阶级分析方法来看，法律就是统治阶级的工具。从法治的观念来看，法律不能是工具，法律来源于人内心对正义与公平的追求与渴望。从这个角度来看，法治是无止境的过程——真理存在，但只能不断靠近；用法律获取的正义与公平有瑕疵，但并不意味着正义与公平不存在。 如果没有对某种普世的，客观的固有的价值的坚守，法律终将沦为一种工具，可以被权力肆意摆弄（详情参见敝号此前的《法官能为民主做什么》）。比如国内盛行的技术主义——从专业技术角度来讲，只要符合权力规定的方向和结果导向，技术可以为任何结论提供最精致的证明，典型如国民统计，既可以证明吨粮田是如何可能的，也可以证明吨粮田是荒谬的；技术主义更加牛的地方在于，可以用你专不专业来拒绝一切质疑。如现在在规划探讨、决策探讨中经常会遇到的，动辄即政府或上级想得比我们更远、更大、更好、更细，我们不用去关心那些来应对异见。这实际上就是拒绝意见。 作者用最简单的方式把刑法的纲要与基本逻辑进行了阐释。 我国法律体系是七大法律部门构成的——宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、程序法。刑法是对最严重的危害社会行为的最严厉的惩罚的法律，或者是说是人的道德伦理之底限，因此也就决定了它是一个补偿法——其它法律部门能解决的，就不适用刑法。 什么罪行适用刑法呢。其一是考虑是否侵犯了法益，即法定的权益。作者举了伪造假币案，比如伪造一个300元面值的假币，这也是假币，也是伪造，但因为事实上没人会把它当真币来使用，因此，300元面值假币就没有侵犯到真币的法益，因此构不成犯罪。其二是伦理道德层面的考量——规范违法说。又举女性反抗性侵，反抗导致性侵者死亡案，女性保护的是自己的性权利，但却为了保护性权利而剥夺了性侵者的生命权。生命权显然大于性权利，按照法益而言，该女性行为符合故意杀人条款。而从伦理道德层面考察，则该女性的行为是正当的，甚至是应当受鼓励的，构不成犯罪。 刑法的目的并不是惩罚犯罪，相反，是用于约束和规范如何惩罚犯罪的权力行为——这是典型的英美法系观念，即法律本质上不是用以约束和规范公民的，而是用以约束和规范行政权力的。如果要惩罚犯罪的话，其实没必要制定刑法，刑法在很多时候反而束缚了国家打击犯罪的手脚，就像当年刘邦进咸阳一样，直接宣布杀人者死即可，费那么大劲制定法律干啥？——想想之前敝号《法官能为民主做什么》里，美国最高法院是怎么保护恐怖分子的正当权益的吗？这种保护既不符合政府要求，又不得民心，但却是在捍卫法治的本质原则。 也就是说，法律不是单向的，而是双向的，既要惩罚犯罪行为，同时还要保护嫌疑人乃至罪犯的合法权益。刑法要管的不是犯罪者，而是国家！ 为什么？因为刑罚之权乃是对个人最大的暴力权，谁给了你权力可以夺去另一个人的生命？暴君可以，独裁者可以，真正意义上的文明国家不可以。 这一点上，我们确实承继了西欧传统——比犯罪更可怕的，是不受限制的权力。而确保这一点的，就是罪行法定原则。 当然这个罪行法定原则，也是西欧传统的意义上来讲。在中国的集权传统来看，一切为权力服务，法律只不过是君权的扩张，立法、司法和行政权集中在君主一人手中，君王说的就是法。因此罪行法定对于君主中央集权制而言并没有所谓约束的含义。所谓“法家”，也没有独立制衡的意思，相反，都是君主手中的策略工具。 举的例子就挺极端——比如刑法中规定对于强奸案，最长追诉期为15年，过了15年的强奸案，就不在刑法追究范围内了——这不就是对惩罚犯罪行为的限制吗？再比如，农村信用合作社主任贪污3亿，包养情妇数名等等，由于合作社主任非国家工作人员，不构成贪污罪，顶多是职务侵占，到顶了判15年——为啥都是贪污，有的就不是贪污罪。罪行法定原则起源于英格兰的大宪章——规定，即便国王，也不能脱开国家法律随意拘禁、没收贵族财产。与中国传统相差何止万里。 刑法中的空白罪状挺重要。空白罪状就是给刑法留白，很多牵涉到其它部门法律的内容，不可能完全引入到刑法中来，比如现在流行的违反检疫要求的行为，如何入刑，就还要结合检疫相关的行政处罚条例规定来确定。立法者不可能估计到今后发生的一切状况，更何况人类社会各方面息息相关。因此，留白也成了必然，也算是一种弹性。这种弹性，在英美法系中应该就是判例之存在的空间吧。 当然，法律能明确尽量明确，主要是给公民以合理的预期，总不能让人无所适从。在一些新领域，尤其是金融领域，常常就有这样的尴尬——在模糊监管规则下，金融机构无所适从，积极作为吧，容易突然间被宣布违规，不积极作为吧，违法了支持实体经济的要求。 刑法上典型有意模糊概念的例子就是上世纪八十年代严打期间的“流氓罪”，定性非常模糊，刑罚还相当严厉，可以直接到死刑。四川一个小伙因为在路上亲了一个女孩，就判了死刑。还有人喝多了在路边撒尿被妇女看到，流氓罪判了15年。 法律所追求的平等或者说公平，并不是结果公平——作者说得好，结果公平反映的不过是弱者对于强者的嫉妒。人类历史上几乎所有致力于对结果公平的追求，最终都导致了森严的等级和特权——想想我们上世纪五十年代末到七十年代末走过的路子。法律所追求的，是规则公平、过程公平。起码的，在法律面前，领袖与草民将受到同等的对待。 刑法的运用过程，就是阐释法律条文的过程——这一点敝号的《法官能为民主做什么》里已有详尽阐述。一个有趣的例子是，刑法中有抢劫罪，这项罪有8种加重的情节，其中一条是冒充军警人员抢劫，可以判10年以上。 后来发生了一例抢劫案，被害人去报案时，发现警察就是抢劫者。这就出现了一个问题——真警察抢劫的话，算什么？从刑法原则上来讲，你不能适用所谓冒充军警人员抢劫这个条文，这个条文里没有包含真警察这个概念。所以，这个案子只能判为普通抢劫，10年以下3年以上。解释法律条文有三种形式——缩小解释，扩张解释，类推解释。其中，类推解释是刑法禁止使用的，所谓类推乃是指法律条文没有明确，甚至有漏洞的情况下，去沿用其它类似条款或者其它部门法律条款来判定——由于刑法是最严重的部门法，这种类推很容易造成滥罪滥刑。 缩小解释很容易理解，就是集中于概念内核而不是外延——比如故意杀人罪中的“人”，这个概念就不包括自己，所以自杀不能算故意杀人；扩张解释当然也容易理解，就是适用原则——比如故意损毁交通工具，条文中没有提过拖拉机，那毁损拖拉机算不算毁损交通工具呢？还有，组织男性给男同卖淫，算不算卖淫？ 犯罪行为上，主要有作为和不作为两类，作为好理解，就是直接主动的犯罪行为。还有一种是不作为导致的犯罪——如母亲不喂养婴儿，这种事情比较复杂。因为其中需要区分什么是道德义务什么是法定义务——见人落水不施救也不呼救，这不是犯罪；但如果是警察，救人是他的法定职责，他不救，就是不作为犯罪。可是如果警察正在休假途中，那么他就可以不救，救只是道义原则。 犯罪行为导致结果，这其中涉及因果联系——因果联系从思辨角度来讲是一种假设，当然在具体的判案过程中，只能以常识论之。因果联系是客观存在的，不是说有因果联系就一定存在犯罪事实——这其中还要考虑主观意愿。主观意愿上又分为两种，一是认知，二是意志。所谓认知就是知道不知道相关信息，交易毒品时你是否知道那是毒品，13岁女生假冒17岁年纪与人发生性关系，那人算不算奸淫幼女？这些就是认知因素。意志因素就是是否存在故意或者放任。 这其中比较复杂的是判断什么是过失，什么是间接故意。过失还好，比如该避免的没避免，该预见的没预见这类。间接故意就要判断人的意志，人对于后果的预见力。典型的间接故意就是，为了防止别人偷自己家的果树，给果园围上电线，导致偷果树的人被电死。这不叫过失，因为你在拉电线的时候，主观上就有“电死你丫活该”的意愿，是能预见到后果的。同样的电死他人，是因为要防野猪破坏果园，于是拉了电线，设置了警示牌并明示了通电时间，这回电死人了，就是过失。 从主观条件和客观因果联系的结合，还可以衍生出一对概念——大家熟悉的“正当防卫”和不是很熟悉的“紧急避险”。其实这二者都可能造成严重的后果——如致人死亡。正当防卫这些年受到了很多的关注，不用多说。紧急避险与它的区别就是，正当防卫是有明确行为对象的，紧急避险则常常不是，比如避开一些自然灾害。紧急避险也和正当防卫一样，可能出现避险过当的问题——如四个人遇险被困，在求生要求下，集体决定将其中一个重伤者杀死，靠吃他的肉为生，坚持到了救援。 这种情况虽然少见，但历史上也屡有发生，大多数情况下，靠吃掉病弱者存活获救的人都在不同程度上受到了刑罚，至少是监禁半年以上。为什么都倾向于对无奈求生的人给出刑罚呢，主要出于一种伦理道德要求——人的生命是不能比较的，如果法律都允许对生命价值进行比较的话，那一定是天下大乱——老人、孩子、残疾人甚至草民，都可能被认为可以被牺牲掉（事实上，在社会动乱或战争时期，常常就是这样）。 从这里就应当看出，法律是条文，强调客观与主观，但不论如何，都不能失去基本的良知和起码的理性——这就是所谓公平和正义确实存在的理由。法律处理的是普通人，不是圣贤或者强人。在这一点上，英美法系中的陪审团制度就非常值得探讨——陪审团制度的理由就是，处于正常生活工作状态的人，运用基本生活经验和常识，来对案件事实作出经验判断。 |
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