  ■专家 ■全国律协建房委秘书长 ■中国建设工程造价协会专家 ■上海市建纬律师事务所副主任 （一）项目背景 陕西南沟门水利枢纽工程位于延安市黄陵县境内，水库坝址位 于北洛河支流葫芦河河口上游约 3 公里处，距延安市约 120 公里， 距西安市约 180 公里。该项目及其配套供水工程主要向延安南部重点能源化工项目供水。该项目被列入延安市“十一五”、“十二五”重 点建设项目，是延安市“引水兴工，产业转型”发展战略的重要支撑， 对延安经济社会发展意义重大。 陕西南沟门水利枢纽工程为大（Ⅱ）型工程，由南沟门水库和引洛入葫工程组成。南沟门水库由大坝、溢洪道、导流泄洪洞、引水发电洞、电站等五部分组成，最大坝高 65 米，总库容 2 亿立方 米。引洛入葫工程由马家河低坝引水工程和输水隧洞两部分组成， 每年从洛河向南沟门水库调水 4424 万立方米，可有效解决葫芦河水量不足问题。 项目建成后，年均可供水 1.2 亿立方米，可有效解决制约延安 南部经济社会发展的水资源瓶颈问题。同时，年可利用供水发电约800 万度，有效提高水资源利用率。 （二）项目进展 该工程于 2011 年全面开工建设。截至目前，该工程前期供电工程、道路工程、导流泄洪洞工程已投入使用。大坝工程于 2014 年 6 月完成大坝填筑（坝高 65 米），8 月通过大坝安全鉴定，12 月 顺利下闸蓄水。引水发电洞、溢洪道、电站、引洛入葫输水隧洞、 马家河低坝引水枢纽等工程基本完工。 （一）建设管理体制 政府出资方为延安水务投资建设有限责任公司，社会方为陕西延长石油投资有限公司、华能国际电力开发公司。供水对象主要是延安炼油厂、延安石化厂、延能化公司、华能延安电厂等陕西延长石油投资有限公司和华能国际电力开发公司关联方。 （二）合作机制 该项目采用“股东资本金出资+股东担保贷款”的模式。2004 年，该项目由陕西省交由延安市负责，原计划由延安市财政出资建设。但因项目投资过大，资金落实困难，延安市政府研究同意引入社会投资人共同投资建设。2008 年，延安市政府先后邀请相关企业商洽该项目合作事宜，经多轮谈判，与陕西延长石油投资有限公司、华能国际电力开发公司签订了《项目合作意向书》。 该项目概算总投资 19.21 亿元，其中资本金 54,540 万元、贷款137,560 万元。为解决项目建设资金问题，延安市于 2009 年批准成立延安水务投资建设有限责任公司，作为政府投资主体，与陕西延长石油投资有限公司和华能国际电力开发公司按 40%：30%：30% 比例出资 54,540 万元资本金，组建延安南沟门水利枢纽工程有限责任公司作为项目法人，负责南沟门水利枢纽工程建设运营管理。银行贷款由项目公司的三方股东按 40%：30%：30%比例担保，其中延安水务投资建设有限责任公司 55,024 万元、陕西延长石油投资有限公司 41,268 万元、华能国际电力开发公司 41,268 万元。 以下为项目公司股权结构图： (一)PPP模式应用到水利工程的优势与劣势 首先，水利枢纽工程一般来说都是规模极大的工程，不论从工程的工程量来说，还是从前期的移民安置的角度来说，无疑对资金的规模要求非常高，如果仅依靠政府部门的财政支出是很勉强的，而引入社会资本可以使资金的来源更多元化，有效缓解政府部门的财政压力。其次，引入社会资本不但是对财政的一种减负，也是对政府部门原本的风险的一种降低，原本政府部门需要单独承受建设、融资、运营等种种风险，而社会资本的参与可以有效地分担其偏好的风险。同时，引进社会资本也就是引进了社会资本的先进的技术及专业管理，可以最大程度地节省项目的成本，最重要的是，对项目的质量来说是一个保障和提高。当然，水利工程的PPP模式应用也不是无懈可击，尤其是PPP模式的流程根据法律法规的规定，相比政府部门直接财政投资，要经过更多步骤，也就会花费更多时间，在时间成本上有欠缺。 （二）出资模式 本项目的出资模式由“资本金+担保贷款”，担保贷款这种融资模式并不少见，不过政府在PPP模式的中用担保贷款来代替政府的出资，这一点并不多见。 1、有关担保贷款的事项 担保贷款包括保证贷款、抵押贷款、质押贷款，保证贷款系指按《中华人民共和国担保法》规定的保证方式以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或者连带责任而发放的贷款，抵押贷款系指按《中华人民共和国担保法》规定的抵押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款，质押贷款系指按《中华人民共和国担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的动产或权利作为质押物发放的贷款。票据贴现系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。 （1）保证贷款 保证贷款需要注意的是，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。而在实践操作中，我们更需要注意的是，哪些主体是不能成为保证人的，在审查合同时不可掉以轻心，否则就会导致保证合同的无效。我国的担保法规定:国家机关不得为保证人（经国务院批准为使用政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 （2）抵押贷款 同样的，在抵押贷款中我们要搞清楚哪些权利是可以抵押的，而哪些是禁止抵押的。根据我国的担保法的规定，可以进行抵押的有：房屋和其他地上定着物；机器、交通运输工具和其他财产；国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；国有的机器、交通运输工具和其他财产；荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权等；当然这些可抵押的权利必须是抵押人依法享有的。而禁止进行抵押的权利有：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产。其中在做PPP项目尽职调查的时候，需要尤其注意的是对所有权使用权不明或者有争议的财产以及被依法查封、扣押、监管的财产，因为这些情况不是那么地显而易见，是需要通过调查才能发现的。 （3）质押贷款 担保法中规定的可以进行质押担保的形式有：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。在项目公司向银行提供质押担保的时候，最有可能的是将股权作为质权出质作为担保。但是对银行来说，最大的风险在于股权质押贷款的质押标的价格极其不稳定，在实际操作中的股权价格由于受市场的供求状况、市场利率的高低等因素影响，波动性很大。另外，股票质押后企业发生的对外担保行为，以及当质押标的所在企业为借款人的关联企业时，借款人的经济行为、质押标的所在企业自身的经营状况等都会影响股权价格。所以说，股权价值本身是一个不稳定的预期值，经常处在变化中，因而使得股权质押的担保力度较难把握。对银行来说是一个非常大的风险。 而现在政府在推广一种新的权利质押，在国务院及其部门制定的关于PPP的规范性文件中反复提出要“探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源”。我国现行法律和行政法规中并未明确规定预期收益质押担保，预期收益可以视为《物权法》第二百二十三条第（七）项中规定的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。 第一种以预期收益作为质押的是以公用事业收费权为客体的权利质押，是指经行政主管部门许可，从事公路管理、供水、供电、供气等涉及民生的公共服务经营企业，以其享有的公用事业收费权为标的，质押给银行等金融机构，以获取银行等金融机构贷款；届期不能清偿贷款时，贷款债权人有权将经营收费权变价，所得款项优先清偿所担保的贷款债权。如上文所述，这类收费权质押因为在法律中没有规定，其效力存在不确定性。但是如果借款人资产信用良好，那么这样的质押贷款会有充足可靠的还款来源，并且作为补充性的担保措施。在控制担保风险方面，需要准确评估收费权的财产价值并合理确定质押率、依法办理质押登记，最关键的是在质押合同中约定收费账户的专款专用。 在实践中，另一种以预期收益作为质押的是以企业排污权为客体的担保，是指以企业排污权为担保标的，在颁发排污权许可证的环保部门办理质押登记，为特定债权提供担保的方式。而所谓排污权，是指排污企业在获得行政主管部门许可后，按照许可证上所确定的范围、时间、地点、方式和数量等进行排污的权利。我国从1991年开始进行排污权交易试点，排污权由此具有了可以作为交易标的的财产价值。从各地以企业排污权为客体的担保实践看，称谓并不一致，有些地方称之为“排污权质押”，有些地方则称之为“排污权抵押”，对以企业排污权为客体的担保的法律属性应当尽快在立法上和实践中予以明确和统一。 对贷款银行等金融机构而言，设置担保措施，主要是为了确保银行等金融机构贷款本息的安全。银行等贷款金融机构在设置担保措施时，一方面要保证所设置的各项担保措施合法有效，避免所设置的担保措施因违法而被认定为无效，另一方面要根据具体PPP项目的实际情况，包括相关融资情况，保证所设置的担保措施必要合理，避免因过分设置担保措施或设置不合理的担保措施而不当地增加各方当事人（尤其是社会资本方或项目公司）的担保成本。 2、资本金需占项目一定的比例 但担保并不是没有任何限制或者要求，一个项目的启动必须有一部分的启动资金，而不是全部都依靠贷款，这是有法律法规规定的。 1996年8月23日，国务院发布《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》第二条规定：“在投资项目的总投资中，除项目法人（依托现有企业的扩建及技术改造项目，现有企业法人即为项目法人）从银行或资本市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金。投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。”这条规定明确了项目的资本金必须占有项目投资的一定比例，也就是说贷款比例必须低于一定的比例。该通知第四条规定了不同行业和项目的资本金占总投资的比例。 2009年5月25日，国务院发布的《关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发[2009]27号）对1996年的通知进行了调整（期间在2004年也进行过一次调整），该通知第一条规定各行业固定资产投资项目的最低资本金比例按以下规定执行：钢铁、电解铝项目，最低资本金比例为40%。水泥项目，最低资本金比例为35%。煤炭、电石、铁合金、烧碱、焦炭、黄磷、玉米深加工、机场、港口、沿海及内河航运项目，最低资本金比例为30%。铁路、公路、城市轨道交通、化肥（钾肥除外）项目，最低资本金比例为25%。保障性住房和普通商品住房项目的最低资本金比例为20%，其他房地产开发项目的最低资本金比例为30%。其他项目的最低资本金比例为20%。”2015年9月9日，国务院发布《关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发[2015]51号），降低了城市和交通基础设施项目和房地产开发项目的资本金比例，同时针对“城市地下综合管廊、城市停车场项目，以及经国务院批准的核电站等重大建设项目，可以在规定最低资本金比例基础上适当降低”。 本项目的总投资是19.21亿元，而资本金额占到了5.454亿元，也就是说资本金占项目的总投资比约28.4%。而水利枢纽项目不属于上文规定的资本金需要占比40%、35%、30%或者25%，笔者认为其分类应该属于其他项目，故项目资本金的最低要求应该是20%。而本项目的占比已经达到了28.4%，高于20%的要求，符合国务院的规定。 3、如何吸引银行参与PPP业务 一方面我们可以看到，由于政府对PPP模式项目的鼓励和倡导，银行也马上瞄准了这个时机。如同本项目的担保贷款的发放，如何能吸引到更多的银行参与到PPP业务中来，恐怕让银行仅仅担任贷款人的角色，很难实现这一目的。 就拿本项目的担保贷款来说，原来的银行作为贷款人放贷的对象是政府融资平台或者一些大型国企，或者说它们都有政府的影子在，对于还款的来源还有地方财政兜底，同时可能还有土地抵押担保。但是本项目，参与贷款的主体是三方，其中非政府方面或者说没有政府影子的主体就占到60%，而地方政府也不再以财政兜底，再加上在PPP模式下，项目公司债权具有期限较长、利率偏低的特点，并且没有政府隐性担保，对银行来说无疑需要重新设计风险评估体系。而目前银行看重的一个是PPP项目运营方的专业能力，二是政府的财政实力（政府会为一些项目进行补贴）。就本项目来说，作为两个股东的陕西延长石油投资有限公司和华能国际电力开发公司本身具有较强的运营能力，也是银行愿意接受担保贷款的原因之一。 另外，银行参与PPP模式项目不仅仅再局限于贷款，从最开始的项目设计，进行财务、技术、财政可行性研究，到中间部分的撮合政府和社会资本“联姻”，将政府的意向传导到各种客户；最后进行项目融资，为PPP项目提供良好的金融资源，包括贷款、投行、保险、信托等。 （三）项目公司的股权比例 本项目的项目公司的股权结构为：延安水务投资建设有限责任公司，作为政府投资主体，与陕西延长石油投资有限公司和华能国际电力开发公司按 40%：30%：30% 比例出资。与传统的二元化股权结构不同，传统的股权结构一般会由政府占一部分比重，而社会资本占另一部分比重，这样无论如何，都会有一个股东占比超过50%，也就是理论中所称的高度集中型股权结构，控股股东对公司拥有绝对控制权；第二种股权结构为分散型股权结构，公司没有大股东，所有权与经营权基本完全分离；而本项目的股权结构比较接近第三种股权结构，适度集中型股权结构，公司存在几个较大的相对控股股东，同时还有其他大股东。因为本项目公司既没有绝对的控股股东，也没有把股权完全分散。但是归为第三种适度分散型股权结构还是有点勉强，因为尽管他有几个相对控股股东，但是缺乏其他大股东。 本项目的股权结构较为合理，即没有让政府占绝对控股，事实上政府绝对控股有一定的违规之嫌。财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）的附件《PPP项目合同指南（试行）》中规定“项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。”不管是政府占绝对控股也好，还是社会资本占绝对控股也好，对于项目公司来说都不是最优的股权结构。政府绝对控股，会导致监督和建设及运营不能很好地平衡，本来政府的监督权力在PPP模式中就应该被制约，如果再加上绝对控股，那么这种权力可能会被滥用。而如果一方社会资本绝对控股，也会导致只顾企业利益，而忽略了PPP项目的公益性质。而如果股权结构过于分散，则会导致管理效率不高，对项目的质量及进程来说也不利。 因此，在PPP项目股权结构设计过程中，适度集中（或适度分散）的股权结构最有效率。所谓股权适度集中，是指股权较为集中，但集中程序又不太高，并且又有若干个可以相互制衡的大股东。本项目就基本符合了适度集中的要求。政府占比40%，并没有绝对控股，而另外两家社会资本各占30%，可以互相制衡。当然每个PPP的项目，甚至说每个水利枢纽项目的具体情况都会有所不同，具体情况还需要具体分析最合适的股权架构。 国家发改委、财政部、水利部发布了《关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》（发改农经[2015]488号），该实施意见是鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的政策文件，文件要求对具备一定条件的重大水利工程，通过深化改革向社会投资敞开大门，建立权利平等、机会平等、规则平等的投资环境和合理的投资收益机制，放开增量，盘活存量，加强试点示范，鼓励和引导社会资本参与工程建设和运营。 笔者认为，其中比较值得注意的是其中几条： 1、对外商投资的限制 虽然该意见的第一条第（一）款明确“只要是社会资本，包括符合条件的各类国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，以及其他投资、经营主体愿意投入的重大水利工程，原则上应优先考虑由社会资本参与建设和运营。”肯定了外商投资企业参与水利工程的资格。但是第一条第（二）款还是做了一定程度的限制“其中，综合水利枢纽、大城市供排水管网的建设 经营需按规定由中方控股。”本项目由于不涉及到外商投资，所以在股权架构设计的问题上不需要考虑中方控股的问题，但是如果有外商投资的情况，一定要将控股问题考虑在内。 2、优惠政策和扶持 水利枢纽具有公益性和投资规模大、建设周期长、盈利能力弱等特点，单纯依靠自身收益难以吸引社会资本进入。针对这一问题，该意见首先明确了一个平等优惠的原则，让PPP项目与政府投资项目有相同的优惠政策。这一点对于社会资本来说很关键，因为很多社会资本如果没有一个平等的竞争条件和平台，再加上PPP项目本身就有周期长、风险大的特点，公平的经商环境还是非常重要的。不仅如此，该意见中还提到“对同类项目，中央水利投资优先支持引入社会资本的项目。政府投资安排使用方式和额度，应根据不同项目情况、社会资本投资合理回报率等因素综合确定。”也就是说，社会资本相比于政府投资，不单单有着相同的优惠政策，在同等条件下，水利工程更倾向于选择社会资本，这一点对想参与水利工程项目的社会资本来说无疑是一个重大的利好及优势。 财政补贴的规模和方式要以项目运营绩效评价结果为依据，综合考虑产品或服务价格、建设成本、运营费用、实际收益率、财政中长期承受能力等因素合理确定、动态调整。在明确了给予补贴的依据后，社会资本也对自己今后在项目中承担的风险也就更加明确，既而更能做出准确的判断。而另一项间接补贴，也就是税收优惠，意见明确了只要符合一定的条件，企业第一年至第三年可以免征企业所得税，第四年至第六年减半征收企业所得税，这对企业来说具有非常大的吸引力。 该意见提出“还允许水利建设贷款以项目自身收益、借款人其他经营性收入等作为还款来源，允许以水利、水电等资产作为合法抵押担保物，探索以水利项目收益相关的权利作为担保财产的可行性。”尤其是对水利项目收益相关权利作为担保财产，是一种创新的担保形式，虽然目前还没有明确的法律法规去规范，但对于水利项目这种有固定及稳定收益的项目，以收益为担保财产是非常值得研究并且极其可行的。 该意见还明确了要推进水权制度改革。借鉴内蒙古等地方的水权改革经验，《意见》提出积极探索多种形式的水权交易流转方式，鼓励开展地区间、用水户间的水权交易，允许各地通过水权交易满足新增合理用水需求，通过水权制度改革吸引社会资本参与水资源开发利用和节约保护。 南沟门水利枢纽工程的成功建设运营，有效解决了延安经济社会发展水资源瓶颈问题，作为准公益性项目，为投资方带来一定收益的同时，能够保证投资人关联企业用水。该项目的顺利实施，对如何引入社会资本参与水利工程建设，提升建设运营水平具有一定参考价值。 （一）采用“资本金+担保贷款”的模式解决资金缺口 该项目使用社会投资经营主体的自有资金和担保贷款，替代了部分政府财政出资，解决了资金缺口问题。这一模式是一种创新的模式，虽然在实践中并不很多见，但是对于以供水为主经营性较强的水利项目具有较强示范价值。 （二）通过竞争性谈判择优选择社会投资主体 考虑该项目资金需量求大且具有较好的财务收益，当地政府邀请多方投资主体进行洽商谈判，采用竞争方式择优与社会投资主体签订了合作以及项目投资运营协议等。相对于传统的招投标程序，竞争性谈判和竞争性磋商的优势体现在政府或者授权主体在选择社会资本时更有主动性，并且花费的时间也比传统的招投标时间要短，流程也比招投标要相对简单点。 （三）完善法人治理结构提高经营管理水平 该项目由三方股东按《公司法》要求组建，完全按照现代企业模式运行，建立了较为完善的法人治理结构，在项目建设管理、运行管理、产品服务中均严格制定有关规章制度、技术标准等，不仅可以有效保障投资者权益，同时也有助于提高工程建设运营效率，保障工程顺利建设和安全运营。运营及管理模式也是所有PPP项目共有的一种优势，相比公司化的团队管理及治理结构，政府投资的运营管理程序会更复杂且并不透明，有的时候一些不必要的内部程序会拖累整个项目的进展。而公司化的治理结构，更高效、更透明，有利于保障社会资本和政府各方面的利益。 （四）通过各投资方优势互补推进项目顺利进行 政府投资主体在项目前期工作中积极发挥了协调作用，确保了项目建设前期工作的顺利推进。陕西延长石油投资有限公司、华能国际电力开发公司等企业发挥资金优势，确保资本金和银行贷款足额到位，同时又作为用水需求主体，在项目建成后得到了充足的供水保证。 注：案例来源于国家发改委 |
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