【建纬观点】PPP项目公司法律研究之一 ——联合体部分成员是否可以不作为项目公司股东

在PPP实务中，一些需新建项目，因涉及的项目投资、设计、建设、融资、运营及维护全过程，PPP项目采购人通常需要社会投资人除具体投资能力外，还需要社会投资具有相应的建设能力，为了找到合适的社会投资人来参与PPP项目，采购文件一般均允许具有投资能力的财务投资人与具有建设能力的建筑企业组成联合体参与竞争。如果由建筑企业与财务投资人组成联合体作为社会投资人进行投标并中标，通常情况下，联合体全部成员会和政府方出资代表均作为股东组建PPP项目公司，待项目公司成立后，由项目公司与政府方签署PPP项目合同。笔者在提供PPP项目法律服务过程中，遇到一种特殊情况，一些建筑企业之所以与财务投资人组成联合体参与PPP项目，其主要目的是为了获得PPP项目的施工承包权（建筑企业作为联合体成员，如果联合体中标后，建筑企业可依法获得施工承包权在本文不展开讨论），建筑企业并不想承担施工责任之外的任何投资、融资、运营责任。因此出现两种情况：第一种情况：政府在采购文件中明确了建筑企业仅仅负责项目施工，其可以不成为项目公司的股东，联合体中标后，项目公司由联合体成员中的财务投资人与政府授权出资人出资组建，建筑企业不作为项目公司股东；第二种情况：政府在采购文件种并未明确联合体成员的分工，但社会投资人提交的联合体协议中明确建筑企业仅仅负责项目施工，其可以不成为项目公司的股东，项目公司由联合体成员中的财务投资人与政府授权出资人出资组建，政府未对投标人联合体协议约定提出异议，且最终选择联合体作为成交商。本文将对作为联合体成员之一的建筑企业能否不作为项目公司股东之问题进行分析。

一、PPP项目中项目公司不是依法必须成立，但由社会资本与政府授权出资方共同出资组建项目公司是实务中通常采取的方式

我国现行法律法规对PPP项目中项目公司的成立进行了如下规定：

1.财政部颁布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）第11条规定：项目实施机构应组织编制项目实施方案，依次对以下内容进行介绍：……项目公司股权情况主要明确是否要设立项目公司以及公司股权结构。……第23条规定：社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门（政府和社会资本合作中心）应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定，按时足额出资设立项目公司。

2．财政部颁布的《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）在“PPP项目合同指南（试行）”中规定：本指南所称社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司。……社会资本是PPP项目的实际投资人。但在PPP实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施。

3．国家发改委等6部委联合颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第16条规定：实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。第18条第一款规定：实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。

综上所述，PPP项目中项目公司不是必须成立，其设立完全遵循自愿的原则，现有的法律法规政策文件并未对此进行强制性约束。政府和社会资本可自行协商是否成立项目公司，即通过项目实施方案、招标或谈判文件中的具体说明来。即，PPP项目中政府方寻找社会资本进行“联姻”，社会资本必然要承担相应义务，履行相应责任，而项目公司只是作为社会资本与政府合作的一个纽带和桥梁，是一种外在的表现形式，政府方也可以与社会资本直接签订PPP项目合同。

二、PPP项目实务中，不采用社会资本直接与政府签订PPP合同，而是设立项目公司与政府签订PPP合同之原因分析

如上所述，在PPP项目中，PPP项目中政府方寻找社会资本进行“联姻”，社会资本是责任主体，而项目公司只是作为社会资本与政府合作的一个纽带和桥梁，是一种外在的表现形式，政府方也可以与社会资本直接签订PPP项目合同。但社会资本通常情况下会专门针对该项目成立项目公司，由项目公司作为合同主体，负责项目具体实施。

1.设立项目公司便于政府进行监管与税收落地、增加项目所在政府财政收入

PPP项目中，如果不成立项目公司，直接由社会资本与政府方（或实施机构，下同）直接签署PPP合同，由于社会资本注册地或主要经营地不在PPP项目所在地，这样不便于政府对社会资本履约行为进行监督与管理，而设立项目公司往往要求在PPP项目所在地设立，政府对项目公司监督与管理较为便利。另根据地税收属地原则，如果不设立项目公司，属于地税部分的税收也往往无法在PPP项目所在地缴纳，不利于增加PPP项目所在地政府的财政收入。

2.设立项目公司，便于政府从项目公司微观层面对社会资本履行行为进行管理

PPP项目中政府通常会通过授权出资人出资一部分资金，一方面体现政府对项目的资金支持，并同时通过成为项目公司股东对项目公司利润分配获得一定的合理的收益；另一方面政府授权出资人作为项目公司股东，依据项目公司股东身份委派、推荐管理人进入项目公司任职，从而对项目公司的履约行为从项目公司治理微观管理上进行监督，间接实现对社会资本履约行为进行监督与控制。

3.设立项目公司，有利于社会投资人进行风险隔离

社会资本若直接与政府方订立PPP项目合同，那么社会资本将面临以其全部资产对具体PPP项目承担责任的法律风险。通过设立项目公司这一特殊目的载体，负责资本金投资、项目融资、建设、运营期的运营及维护、财务管理等事宜。除了表外融资、更有利明确权责利外，社会资本选择另行成立项目公司的重要动机就是隔离风险，即实际上，政府在与项目公司签订PPP合同时，也是另行组建一个特殊目的机构，即政府方出资代表，道理同上，不再赘述。所以，政府与社会资本“联姻”，社会资本为了避免以其全部资产对项目承担责任，通过结构设计增加了项目公司这一层法律关系，达到了风险隔离的目的。

三、PPP项目中社会资本组成的联合体全部成员应当依法对PPP合同约定的事项对采购人承担连带责任，在设立项目公司情况下，约定作为联合体成员之一的建筑企业不作为项目公司股东，建筑企业仅承担施工责任之规定无效 

1.PPP项目社会投资人组成联合体的性质及组成形式

（1）联合体应属于合伙型联营。根据《民法通则》第53条的规定，以及现行《政府采购法》和《招标投标法》关于联合体各方负连带责任的规定 ，“联合共同承包”或者“联合体共同投标”属于《民法通则》第52条规定的“合伙型联营”。在工程发包领域，《招标投标法》和《建筑法》对工程建设联合体成员间承担连带责任也做了明确的规定。联合体各方内部之间的法律关系近似于合伙性质，是通过订立合同建立起来的协作关系，联合体内各方之间分工、责任、权利、义务等事项都有必要以合同或者协议的方式予以固定和明确。联合体投标的联合体各方为法人或者法人之外的其他组织。其联合的方式主要包括：（1）专业联合，基于联合体各方之间存在专业互补性而组成的联合体；（2）规模联合，为满足一定规模要求而组成的联合体；（3）资源联合，基于联合体各方之间存在资源互补性而组成的联合体。（2）联合体不具有法人资格。联合体为共同投标并在中标后共同完成中标项目而组成的临时性的组织，不具有法人资格。如果属于共同注册并进行长期的经营活动的“合资公司”等法人形式的联合体，则不属于这里所称的联合体。（3）对外应当“以一个投标人的身份共同投标”。联合体投标是招投标活动中一种特殊的投标人形式，常见于一些大型复杂的项目，在这些项目中，有兴趣的法人或其他组织根据自身的优势、实力与其他有专长优势的法人或组织之间进行信息交流，依据优势互补的原则，针对具体的招标项目，经过谈判，明确各自的权利义务，成立投标联合体。联合体虽然不是一个法人组织，但是对外投标应以所有组成联合体各方的共同名义进行，不能以其中一个主体或者两个主体（多个主体的情况下）的名义进行，即由联合体各方“共同与招标人签订合同”。这里需要说明的是，联合体内部之间权利、义务、责任的承担等问题则需要以联合体各方订立的合同为依据。

2.PPP项目中联合体全部成员应当共同与政府方签订PPP合同，并且对PPP合同约定事项承担连带责任

PPP项目选择社会投资人应适用《政府采购法》、《政府采购法实施条例》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等规定。《政府采购法》第二十四条规定“个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”在工程招标领域，招标投标法及实施条例也做了类似规定。因此，按照该规定，PPP项目中联合体全部成员应当共同与政府方签订PPP合同，并且对PPP合同约定事项承担连带责任。

而且，如本文第一段所分析，在PPP项目中，政府选择的是社会投资人，社会资本是责任主体，而项目公司只是作为社会资本与政府合作的一个纽带和桥梁，是一种外在的表现形式，政府方也可以与社会资本直接签订PPP项目合同。政府方是希望社会投资人来承担PPP项目投资、建设、融资、运维等全部责任，这些责任并非在社会投资人设立项目公司后，社会投资完全免责，一定条件下，社会投资需要对项目公司的履约行为承担连带责任。如果由设立资本与政府授权出资方共同出资设立项目公司，由项目公司与政府方签署PPP合同，如果允许作为联合成员之一的建筑企业不参与到项目公司股东，则不符合《政府采购法》第二十条所规定的要求联合体各方共同与采购人签订采购合同，并要求联合体全体成员对采购事项承担连带责任之规定。

3.采购文件允许联合体成员之一建筑企业不参与项目公司，仅承担施工责任，不符法律对联合体的规定，也不符合PPP项目采购选择社会资本的目的

根据上文对联合体的论述可以看出，我国法律明确了联合体各方是要就中标项目对采购人承担连带责任的。因此，在PPP项目中，联合体中标后，虽然其可以直接与政府签订PPP合同。但在采用设立项目公司的模式下，可先由社会资本与政府方签署PPP合同，项目公司成立后，在由社会资本、项目公司、政府三方签署权利义务转让协议，将社会资本在PPP合同中的权利与义务转让给项目公司，或者直接由项目公司与政府方签署PPP合同，在此种情况下社会投资人相关权利义务已经转让给了项目公司，根据合同相对性原则，中标的联合体就不再是合同的主体了，它仅仅是项目公司的股东而已。但是，在联合体向项目公司移转权利义务时，联合体成员之间的连带责任也应一同移转，概因项目公司只是中标联合体履行权利义务的一个“壳概念”，而这也符合法律允许联合体投标者这种形式的法律初衷。另外，在俗称的“两招并一招”的情况下，政府在选择社会投资人过程中除审查联合体投资能力外，同时审查联合体成员的施工资质能力。除确认联合体各方为PPP项目投资人外，同时确认项目由中标联合体中具有相应资质及能力建筑企业自行施工，不再通过招标方式另行选择施工承包商。在这种架构安排下，各方免除了施工发包二次招标的种种不便，但需要注意的是，作为联合体成员之一建筑企业在此类架构中的法律地位并不仅仅是承担施工任务，而是作为联合体成员之一就整个PPP项目的投资、建设、融资、运维共同与联合体其他成员向政府方承担连带责任如果允许建筑企业在成立项目公司时不加入，显然规避了其应当承担的其他责任。

因此，如果采购文件允许联合体成员之一建筑企业不参与项目公司，仅承担施工责任，不仅不符法律对联合体的规定，也不符合PPP项目采购选择社会资本的目的与初衷。

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四、小结

综上所述，笔者认为，如果政府在采购文件中明确了作为联合体成员之一建筑企业仅仅负责项目施工，其可以不成为项目公司的股东。该采购文件显然违反了《政府采购法》 第二十四条的规定而无效。如果政府在采购文件中并未明确联合体成员各自应承担的职责，但社会投资人提交的联合体协议中明确联合体成员之一建筑企业仅仅负责项目施工，且不作为项目公司的股东，项目公司由联合体成员中的财务投资人与政府授权出资人出资组建，此种情况下政府未对投标人联合体协议约定提出异议，并选择联合体作为成交商，那么该采购结果也可能因违反《政府采购法》 第二十四条的规定而无效。

宋仲春

上海建纬律师事务所主任助理、高级合伙人

宋仲春律师在城市基础设施项目、建筑工程、房地产、不动产金融的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有良好的法律实务经验。

业务领域及服务范围：地产项目的开发、建设、招商、运营；土地与地产项目及收购与并购；基础设施及公用事业项目投资、建设、运营；PPP项目、不动产领域资产证券化、酒店管理等。

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