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上海市建纬律师事务所深圳分所律师，毕业于厦门大学法学院，拥有工程、法律双重教育背景，曾从事近三年的工程造价管理工作。现主要从事PPP、建设工程领域法律服务。   编者按： 在PPP项目中，如何进行风险分配是PPP项目交易模式设计和项目合同起草需要重点关注的问题，而对于PPP+EPC模式，因其实施模式、参与主体、法律关系等各方面的特殊性，政府方在支出控制方面呈现出其特有的一些风险。本文希望通过对现有模式中存在的一些问题出发，探讨其解决和应对之道。  PPP+EPC模式，指采用PPP模式建设运营的项目，政府部门在选择社会投资人的同时确定项目的工程总承包人（或者设计、施工人）[1]。目前的基础设施项目中，采用PPP+EPC模式的项目众多，笔者参与的多个项目均采用了PPP+EPC模式或者类似于PPP+EPC模式。对于PPP+EPC模式中涉及政府支付费用的项目来讲，政府支出的控制是一个非常值得重视的问题。 投资控制是政府投资项目管理、政府采购的立法和实践中所贯彻的理念。虽然PPP项目并非属于政府投资项目[2]，在政府付费项目和可行性缺口补贴的项目中，若政府付费金额与项目的投资金额挂钩的，则项目投资失控的风险最终是由政府方来承担的，此种情况下，政府有控制投资的要求和意义。为了行文方便，以下将政府付费项目和可行性缺口补贴两种方式统称为政府支付的PPP项目。而且需要说明的是，本文的分析研究的PPP+EPC项目有如下前提条件： 1.需针对的是存在政府支付的PPP+EPC项目，含政府付费与可行性缺口补贴方式。在纯使用者付费的情况下，投资控制问题实际上不是政府方的考虑范围（使用者付费标准因投资额变动而调整不在本文的研究范围内）； 2.政府支付的金额与项目的总投资相关的项目，即总投资增加或减少，政府支付的费用也相应增加或减少，在实践中一般体现为社会资本投标人报总投资下浮率。此种模式目前普遍存在，而且大部分项目的投资回报是以可用性付费+运营服务费的方式存在的，其中可用性付费与最终决算投资额挂钩，在这种项目中投资失控风险最终是由政府方来承担的。完全的固定价格方式确定可用性付费金额也不属于本文的分析范围内； 3.此处“投资”主要是指项目的建设投资，PPP+EPC模式是从前期模式策划的视角来看，但是PPP与EPC两者所描述的对象并不一致，EPC仅仅是针对PPP项目建设阶段的实施方式。故本文所分析的投资控制实际上是指建设投资控制，并不涉及后续运营的投资控制。 当然，本文无意着墨于工程造价上的具体造价控制手段，即如何确定总投资等方式以及如何在确定总投资中控制金额，而是着力于在前期交易模式和合同条款的设计上如何通过控制投资金额的方式来实现对政府支付的控制。 PPP模式是本届政府所力推的基础设施和公共服务领域的投资模式，其推行的一个重要作用就是从市场的角度，由专业化的社会资本来实施投资、建设、运营，提供全过程服务成果，以降低项目建设、运营全生命周期的成本。所以按照目前财政部的要求对于PPP项目存在物有所值的要求，也有强制物有所值评价的程序。但是具体项目在实施过程中，是否能达到物有所值还需要看项目的实施情况，即最终政府支出能否和评价所设定的数值相符，若投资失控导致政府支付增加，最终评价时可能会导致并非是物有所值。 就目前现实来讲，与一般的PPP模式相比，采用PPP+EPC模式主要存在着两方面的原因： 一是利用社会资本方的专业能力，政府方最大限度地将具体建设事务交给社会资本方实施，以使社会资本方从设计阶段即开始对项目做整体安排，设计方案更加合理，同时可以起到缩短建设工期的作用； 另一方面是避免设计、施工的二次招标，由于《招标投标法实施条例》第九条第一款第三项和财政部的相关规定[3]，在实践中采用PPP+EPC模式可以避免设计、施工等工作的二次招标问题。故这种方式对于政府方来讲可以省掉第二次招标的时间，对于社会资本方来讲，可以快速获取项目，赚取设计、施工的利润。笔者理解这应该是PPP+EPC模式大量展开的主要原因。 PPP模式和EPC模式虽然并不算新出现的模式，但是大规模开展确实是近几年的事情。各地地方政府对于其投资控制还缺乏明确的机制和措施规定，很多实际实施项目的参与者并未完全理解这两种模式的要求，现若将两种模式结合起来形成了PPP+EPC模式，所需要理解模式背后的理念更为重要。而具体项目的政府方（及其咨询机构）在前期设计交易模式以及起草招标文件、合同等法律文件的时候如何实现良好的风险分配以及最终实现对投资的控制存在着不确定性。 笔者理解，对于存在政府支付的PPP+EPC模式，而且政府支付与建设投资金额挂钩的情况下，存在以下风险： 1、PPP+EPC模式项目在选择社会资本方时，政府方完成的前期工作较少，一般项目前期仅完成了可研或者方案设计，因此一般都只能采用定额计价的工程造价计价方式。这给我国建筑业造价管理市场化的发展带来了很大的影响，特别是政府建设管理部门，从“清单时代”一下子又退回到“定额时代”，给建安工程费的控制造成了较大的影响，在项目实施过程中确定的各项工程价格实际并未通过市场竞争的方式形成。 2、基于采用PPP+EPC模式的原因一般是为了避免设计、施工的二次招标，故在目前的PPP+EPC模式下，往往施工或总承包单位是项目公司的股东，存在施工利润的反向激励作用，社会资本方有动力做高工程造价。 3、PPP模式下，一般的设计工作和风险的分担体系边界相对模糊，即便是引入投资控制绩效激励机制，因为激励行为范围难以明确界定，往往社会资本都没有足够的动机做好项目的投资控制和设计管理工作。 4、在PPP+EPC模式中，绝大部分建设工作由社会资本方（项目公司）完成，若在风险分配等问题上不能准确根据项目实际情况分配，则有可能导致不恰当地将社会资本方承担的风险由政府方承担，从而导致投资失控。 EPC模式能够有效实现设计、采购、施工进行一体化的管理，提高建设效率、降低项目建设成本，但是在传统基础设施行业采用EPC模式的情况下，政府方投资控制和设计管理的难度也较大，即如何在政府机制、交易结构以及合同条款的设置上完成对投资控制的目的是一个必须考虑的问题。 由于目前政府方对传统的政府投资项目的管理较为熟悉，故相关的控制机制可以作为分析PPP+EPC模式投资控制的参考。 在传统的政府投资工程中，普遍采用的是DBB模式（设计——招标——施工），即分阶段实施。在该模式下，所有的投资控制风险都在政府方，故政府方也是通过过程控制来实施控制的。即从立项，到设计，到招标，到施工都面临着投资控制的问题。并且为了控制投资风险，政府方也设计了一整套体制机制来实施。《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》中要求对于政府投资项目，审批项目建议书、可行性研究报告和初步设计概算，如加上具体建设过程中的施工图预算控制、招标投标方式、变更控制、结算控制等，其机制经过多年的发展，已经形成了一个大的控制体系。 如在立项阶段，政府投资项目所实施的是审批制，故各级政府的发改部门是投资控制管理部门，需要通过立项申请书、可行性研究报告审批等一系列流程以确定项目的投资规模；在设计阶段，发改部分还需要审查项目的设计概算，以此控制设计规模和标准；在招标阶段，政府采购工程是适用招标投标法，通过强制招标投标的方式来实施公开的竞争，以实现投资控制的目的；在施工阶段，政府方和代建管理单位需要通过控制变更的方式来实现对投资的控制；在结算阶段，政府方财政部门或其委托的相关第三方也通过审核的方式实现投资控制。而且最终还要审计程序对政府各项操作程序进行监督，以保障具体措施能起到控制投资的作用。 按照上述基本建设的程序，在每一个建设的流程和节点中实现对工程投资的控制。此种方式并不是通过合同的方式控制，而是通过建设流程的切割，具体的建设单位（如代建单位）在不同的节点与相关控制的政府部门相互配合的方式实现。此种方式由于建设阶段的切割，即使表面上实现了各个阶段的投资控制，但是从项目的全过程和项目的全生命周期的角度来看，其效果其实并不一定理想。 故在PPP+EPC模式中，PPP是从项目产出的角度需要解决全生命周期的问题，而EPC是从项目建设模式的角度，解决建设全过程的问题。但是在PPP+EPC模式中相关政策和具体操作还不明朗的情况下，而且目前的相关法律法规还是针对传统政府投资项目的情况下，利用相关资源为PPP项目服务也是一个思路。 对于采用PPP+EPC模式的项目，笔者根据既往的经验以及从PPP模式和EPC模式背后的理论的基础上，提出以下控制投资风险的应对措施和建议。 目前关于PPP项目的投资管理的机制并不明确，如目前《国务院关于投资体制改革的决定》《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》均规定了对企业投资项目、政府投资项目的管理思路，但是对于PPP项目的投资管理，实际上目前相关的管理机制是缺失的。如对于PPP项目由谁来立项，还是一个存在争议的问题[4]；如PPP项目的设计概算是否要审查、施工图预算是否要审查均存在不明确之处，PPP项目是否需要审计也存在一定的争议。目前的解决方法是通过合同约定的方式来实现，如PPP项目合同中约定政府方有审查概算、预算以及对工程投资、项目公司审计的权利，但是并未有明确的法律法规的规定，故各项目操作均有所不同。虽然在PPP项目中，政府方已经通过合同的方式转移了大部分风险，但是对于未转移的支付风险，如PPP+EPC模式政府支付风险的控制，也应通过政府机制建设的方式予以适当明确，此时，如同上述分析，利用好现有的机制资源，将PPP+EPC模式中传统政府投资项目的审查——如设计概算审查、结算审核等纳入延伸到PPP项目中，是一种有效的应对方法。 既然是EPC项目，则应该符合EPC项目的建设要求，即政府方实施机构的前期工作应扎实，应明确政府方的要求（即项目的定义），并且选择合适的选择社会资本方的节点。住建部关于EPC模式的相关规范性文件中已经有明确的要求： 如《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）规定，工程总承包项目的发包阶段。建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。 其中已经明确了在EPC项目中对项目发包的要求，而在2017年12月发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》也明确了类似的要求：第六条第二款规定，建设范围、建设规模、建设标准、功能需求不明确等前期条件不充分的项目不宜采用工程总承包方式；第八条规定，建设单位应当在发包前做好工程项目前期工作，自行或者委托设计咨询单位对工程项目建设方案深入研究，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包。 故对政府方的要求和项目定义明确了之后，才合适对EPC项目进行发包。鉴于PPP+EPC模式是选择社会资本方的同时发包EPC，故对此要求也同样适用。 而且关于PPP项目的政策[5]要求政府支付费用与绩效考核的结合，若在设定项目定义时，加入绩效考核中的相关内容——特别是对于绩效目标可以量化的项目，如能将项目定义与绩效考核顺利融合，则可以实现一举两得的效果。 如政府支付不与总投资挂钩，则政府方的投资控制的压力相对较小，投资增加的风险由社会资本方承担，实现了风险转移。政府方的主要目标是保证项目能达到计划的效果，在投资方面政府方所需要做的更多的是控制变更。 若项目前期工作扎实，对项目预期目标、功能要求和设计标准明确，政府方预期变更较少的项目，可以采用政府支付不与总投资挂钩。除政府方增减工程量、提出的设计变更、不可抗力及合同约定的不可预见费外，在确定的工作范围和工作内容下，政府所支付的费用一次包死，固定不变。 鉴于PPP模式的性质，PPP项目合同作为带有民事性质的合同，是政府方与社会资本方（项目公司）权利义务的主要依据性文件，如何在合同中设置对应的条款以实现政府方的目的是对前期合同起草阶段的主要考验。 首先从政府方审核的角度，目前PPP项目合同中一般可能会约定政府方有预算审核、变更审核、结算审核的权利，但是对于具体审查的原则以及确定方式并没有明确的规定，只简单说明最终以政府的意见为准。虽然在现实中因为政府方的强势地位，政府方可以做到以其意见为准，但是这种方式并不符合PPP所要求的平等协商的原则，若最终发生争议可能也难以完全依据该条款保障政府方的利益。故在PPP项目合同条款的设计上，对于PPP项目的价款、变更等内容作出适当的安排也是有必要的。 其次，项目公司所签署的工程总承包合同（或施工合同）具体约定对工程投资有较大影响。虽然在PPP模式的法律关系中，施工或总承包人并不直接与政府方发生法律关系，但是一方面工程总承包合同（或施工合同）关于具体材料、设备价款的约定可能会间接影响政府方的结算审核；另外一方面，社会资本方（项目公司）发生施工或工程总承包合同项下损失时，有可能以此向政府方提出增加总投资，由此导致政府方支出增加。故PPP项目合同中应明确政府方有对工程总承包合同（或施工合同）审查的权利。 第三，应明确社会资本方的在设计阶段的投资控制责任，应考虑通过设置限额设计等方式要求对设计进行合理的投资控制，在PPP+EPC模式难以实现正向激励的前提下避免反向激励。 对于PPP项目合同中，投资支出超标的风险由政府方最终承担，可能其主要原因是风险分配的不合理。在PPP+EPC模式中，社会资本方承担了基本上全部的建设相关工作，故在相关风险分配上，应将更多的风险分配给社会资本方。例如关于变更的风险，除了由政府方改变项目定义要求的风险，其他导致设计变更的风险均应由社会资本方（项目公司）承担；再如在计阶段，若社会资本方若未实现设计目标，其在施工中的相关风险也均应由社会资本方（项目公司）承担等等。 以上分析对PPP+EPC模式的政府方投资控制做了初步的介绍，笔者认为PPP+EPC模式的应用必须是在对PPP模式和EPC模式中的各种关系透彻理解的基础上方能适用，否则可能会在后期面临着投资失控。对于政府支付的费用与总投资挂钩的项目，可能会导致政府方所支付的费用失控。故需正本清源，追寻实施各种模式最初的目的。如通过政府的机制设计、明确项目定义、合同条款设置和恰当的风险分配，以实现对PPP+EPC项目的投资控制也是推行相关模式的目的之一。 [1]由于在EPC模式中，项目承包人的资质要求也存在一定的争议，部分项目实践中是由项目公司与社会资本方的设计、施工单位分别签署设计、施工合同，虽然并不符合EPC合同的要求，但是鉴于社会资本方与项目公司的特殊关系，对于政府方而言，与EPC模式并无本质区别，相关项目管理方式和风险分配应参照EPC模式。 [2]关于PPP模式投资项目的性质目前还缺乏明确规定，但是从政府方控制地方政府债务和风险承担的视角，并不属于政府投资项目，但是若完全将PPP项目排除在政府投资项目之外，可能会导致传统项目管理中的部分机制无法在PPP模式中应用，这也是本文的一个研究的内容。 [3] 《招标投标法实施条例》第九条，该条第一款第三项规定:“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的,可以不招标；财政部发布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(简称《通知》)规定:“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。” [4]《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）关于项目入库的要求中，PPP项目需完成前期立项审批手续才能入库，则此项争议现已经明确，需政府方完成立项。 [5]《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）中对PPP项目入库的要求即付费机制必须与项目的绩效考核挂钩。 精彩回顾  |
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