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结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十七）——从浦东某工程质量纠纷处理看诉前鉴定的现实意义及实务操作 朱树英 树英说 管理篇 施工合同履约证据及其管理 本系列前两篇文章详细解析了证据司法鉴定意见的诉中鉴定和鉴定材料的管理要点，剖析了施工企业对于司法鉴定的提起、鉴定材料的提交、对鉴定意见质证等程序性内容以及具体如何收集、准备鉴定材料等实体性内容的管理问题。而本篇将要论述的是与司法鉴定相似但又具有极大不同的诉前鉴定的证据管理要点。 随着人们法治意识的提升、法治社会建设的不断进展，诉讼日渐成为社会普遍认可的争议解决方式，成为民众追求公平正义的最后保障，这是一种法治进步，也是人民群众日益信赖司法公正的具体表现。法治进步带来的直接效应之一就是诉讼案件数量的飙升。仅以中国裁判文书网对外公开的数据为例，我国2012年民事案件数量为25.52万件，而之后5年，该数字分别增长为93.41万件、428.25万件、407.9万件、721.6万件、971.5万件。可见，仅仅5年的时间，我国民事诉讼案件数量就暴涨了足足38倍。而我国法官数量的增长根本无法满足案件数量如此爆炸式增长的需要，法院案件堆积如山，有的基层法院法官年判决案件在300件以上，司法资源捉襟见肘，故案件审理时间的延长可想而知。英国法谚有云：“迟到的正义不是正义。”案件审理久拖不决、诉讼时间的无序延长会直接导致诉讼当事人时间成本、机会成本、财务成本的大幅增加，并会增加当事人讼累。因此，诉讼时间成本已经成为当事人采取诉讼方式解决争议不得不考虑的重要影响要素之一。 建设工程诉讼案件原本就属于较为疑难复杂的案件，法律关系繁复、证据材料繁多且往往涉及专业性问题，故而常常需要在诉讼中进行的司法鉴定。诉讼中的司法鉴定具有较为严格的委托、举证、质证、鉴定等程序，且由法院进行主导但法官本身不专业，鉴定单位往往不配合甚至以鉴代审，造成鉴定效率低下，导致了建设工程案件诉讼一旦涉及司法鉴定往往变成了马拉松式的持久战，案件从提起到终审判决执行，短则二、三年，长则五、六年。如何通过对司法鉴定意见这一证据的有效管理，减少鉴定工作导致的时间成本，是值得施工企业重点研究的证据管理要点之一，而诉前鉴定就是一种被实践证明能够减少鉴定时间行之有效的手段之一。 诉前鉴定是指双方当事人或一方当事人在诉讼前双方委托或单方委托鉴定机构对双方争议的专门性问题出具鉴定意见，在诉讼活动中作为证据提交的行为。诉前鉴定由于是当事人自行委托，具有程序灵活、沟通简易、可以充分发挥各方主观能动性的优点，可以大大加快鉴定的进程，甚至在许多案件中，鉴定意见一出具，双方对责任范围就有了明确的预期，直接导致和解或调解成功，大大缩短了纠纷解决的时间，明显提高了纠纷解决的效率。 在本文中，我将以上海浦东某物流园区的开发商与江苏某建设公司的工程质量纠纷的诉前鉴定为例，对协商提起诉前鉴定的重要现实意义及其实务操作进行论述，以期给读者以一定的启示。  一、上海某物流园区主体结构质量缺陷的诉前鉴定带来的重要启示。  2013年6月，上海某食品公司将其开发的某物流园区发包给江苏某建设公司进行土建施工。2015年8月，该项目地基基础及主体结构经验收合格，开始后续施工进程。2018年5月，发包人在后续工序的施工过程中发现该工程地下室有九根承重柱在柱体与梁体的结合部发现裂缝，且裂缝发展很快，其中情况最为严重的2根，柱体与梁体已经完全发生脱离。 现代建筑的结构形式很多是基于多米诺体系的梁板柱结构，建筑所承受的荷载是由板传递至梁，由梁传递至柱，再由柱传递至基础，所以梁板结合处、梁柱结合处都是极其重要的结构力学节点，也是结构薄弱点。一旦在结合部产生裂缝，其对工程质量产生的影响难以预料，质量缺陷严重可能导致所有与之相关的结构部件的安全性、稳定性出现根本性问题，甚至可能导致整个工程需要进行拆除重建。而本项目中已发现的质量问题最为严重的2根梁柱脱离的承重柱，其位置恰好是连续的2根承重柱，混凝土完全脱离后，承重柱上部主梁则失去承载力，而连续2根主承重柱同时完全脱离，意味着原设计的该段主梁的受力跨径增加了足足3倍，该承重柱上部梁板以及整个建筑上部结构均可能因底部失去支撑产生裂缝、形变甚至偏移等重大问题，危及人身财产安全。基于此，该食品集团作为发包人马上联系了承包人，要求对质量问题进行鉴定，明确问题严重程度及成因，以划分责任，定纷止争。一个月之内，双方历经4次互发联系函，3次问题研究会议（建设单位、施工单位、设计单位、监理单位均派遣主要管理人员参加），但该建设公司态度强硬，一直以各种理由推脱质量缺陷责任并不同意先行鉴定，坚持认为该质量问题并非施工质量问题，导致质量争议的解决陷入僵局。 发包人为解决此事多方调研，了解到我是建设工程领域的专业律师，遂委托我作为其代理律师，协助其解决该纠纷的相关事宜。在接手本案并了解案情之后，我立即向当事人建议：本案纠纷应当首先尽可能地以非诉讼方式推进诉前鉴定，以尽快明确质量问题对主体结构影响的大小及范围，明确涉案建筑物是否可以安全使用，这是制定争议解决方案最根本的依据；如果后期确实具有诉讼必要，该鉴定结果也可以直接作为证据提交，可以避免冗长的司法鉴定过程。发包人接受我的建议并在我的协助下，通过发送律师函，严正声明了该质量问题的严重性及施工单位的首要责任，打破了发承包人之间的谈判僵局，承包人最终同意立即共同委托鉴定单位对已发现质量问题的9根承重柱的质量缺陷鉴定，并根据鉴定结果，决定是否要扩大鉴定范围对工程整体质量进行鉴定。 发承包双方于2018年7月5日共同委托上海某著名检测公司对本项目已发现质量问题的9根承重柱进行质量鉴定；7月17日，发包人、承包人、设计单位、监理单位、检测单位召开鉴定前的专项会议，提供基础资料，并拟定鉴定方案；7月25日，检测单位进场检测、并取样；8月3日，检测单位即出具了正式的鉴定报告，初步明确承包人施工的该承重柱的工程质量和施工工艺确实存在问题，现双方正在协商下一步扩大鉴定的范围以及整改方案。 从上述过程中可以看出，双方当事人7月5日委托检测单位进行鉴定到8月3日鉴定报告的正式出具，历时不到1个月。而如果双方当事人采用司法鉴定的方式想达到同样的结果，需要历经起诉、组建合议庭、庭前会议、提出鉴定申请、庭上讨论是否同意鉴定、委托鉴定单位、基础材料提供、基础材料质证、拟定鉴定方案、鉴定方案双方确定、开始鉴定、鉴定意见初稿出具并征求意见、鉴定意见正式稿出具等一系列复杂繁琐的流程，耗时不会少于半年，甚至于一年以上。 我国司法实践对于诉前鉴定的认识以及执行标准，从不重视到鼓励当事人的诉前鉴定经历了多个不同的阶段。 建国初期，由于我国司法制度借鉴的便是偏向职权主义的大陆法系国家的司法制度，更受我国传统的“官府”主导司法的传统观念的影响，故在当时，即使在民事司法活动中，公权力也处于主导地位。当时的鉴定工作基本上完全由法院主导，当事人自行委托的鉴定在司法实践中的认可度及采信度极低。 随着我国司法制度及法律理论的不断发展，新的法学观点认为：在民事诉讼活动中，鉴定意见也是民事诉讼证据的一种，其根本目的是辅助法官对案件的专门性问题进行深入了解，才能得出公正合理的自由心证，而由法院主导整个鉴定过程，只是保证鉴定意见客观性的一种手段，并非根本目的，只要该鉴定意见具有客观性、公正性，满足证据的构成要件，则该鉴定意见就具有采信基础，可以采信。 在这种思想的影响下，最高人民法院于2002年4月1日正式施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规则》”）第28条中规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本条规定正式明确了一方当事人在诉讼活动之外自行委托鉴定的权利，举轻以明重，既然一方当事人有权自行委托鉴定，则双方当事人更有权自行委托鉴定。由此，我国在各基层法院层面确立了当事人自行委托鉴定的权利。 随着时间的推移，该观点在司法实践中不断被强化。江苏高院2008年12月21日发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26 号）第17条规定：“当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第一款规定的情形除外。”2012年8月6日北京高院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）“33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第一款规定情形除外。” 近期，诉前鉴定的采信将可能在成文法领域进一步得到加强。2017年5月份，最高人民法院正式发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《司法解释（二）》），《司法解释（二）》“诉讼前委托鉴定的效力”的第19条规定：“当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”；20条继续规定：“当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。”目前该解释虽未生效，但可以明确看出最高人民法院强化诉前鉴定采信力度的态度，代表着明确的司法裁判方向，值得各个施工企业及建设工程专业律师深入研究。 由此可见，诉前鉴定的采信在司法实践中的发展是一个明显的从无到有，从有到强的过程，且随着案件数量与法官数量不平衡的加剧，具有减少诉讼时间、利于定纷止争等优点的诉前鉴定在争议解决中必然会发挥更加重要的作用。施工企业更是应该积极掌握其管理要点，才能抢占先机，更好地维护自身合法权益。 诉前鉴定之所以在司法实践中具有越来越重要的地位，其核心在于，其具有定纷争于诉前，大幅减少诉讼成本的现实意义。 1、诉前鉴定可以明确争议范围及归责主体，明确双方当事人对争议解决结果的预期，可以促进定纷止争于诉前。 在民事纠纷实践中，许多案件产生争议的核心原因就是无法明确双方争议的问题的归责主体及争议范围。 以本案为例，地下室地下承重柱存在裂缝是双方当事人可以明确的，但该裂缝是否影响了主体结构的安全性？是否可以简单修复亦或是需要拆除重建？由此引发的费用是多少？引发质量问题的主体究竟是施工单位、设计单位、勘察单位还是材料供应单位？这些问题因牵涉到相当复杂的工程技术或工程经济问题，是无法通过表观现象进行判定的，必须通过鉴定才能明确。而正是因为这些核心问题并不明确，施工企业是否需要承担责任，承担多少责任都无法确定，故双方协商和解缺少事实基础，变成了一句空话，这也是本案发承包双方前期陷入僵局的核心原因。 而通过诉前鉴定，即可对归责主体及争议范围进行初步的明确，使得各方当事人对自身的权利义务均有了较为明确的预期，在这种前提下，各方争议解决才有了基本的事实基础，各方在各自的预期的基础上才能各自衡平自身利益，进行恰当的争议解决行为。事实上，很多案件中，双方当事人一旦有了明确的权益预期，即可基于此进行更为理性的分析和考量，最终达成和解，从而避免冗长的司法程序，在现在地产行业纷纷强调高周转率的今天，有极其巨大的积极意义。 2、即使诉前鉴定无法促成和解，也可帮助当事人明确诉讼预期，有利于诉讼进程；也可在诉讼中作为证据提交，避免冗长的司法鉴定，减少诉讼成本。 诉前鉴定当然不可能百分之百促成和解，但即使无法利用诉前鉴定达成和解，其在诉讼过程中，也有不可取代的用途。 1）有利于确立明确的诉讼预期，制定更加科学的诉讼思路。 建设工程案件往往标的额巨大，审理时间漫长，且一旦涉诉，对当事人的工程建设、工程营运售卖乃至银行融资等各方面利益均会产生极大影响。近年来，由于建筑市场的降温，建筑市场对于资金周转率的要求越来越高，诉讼带来的各种隐性的沉没成本是当事人诉讼中不得不考虑的重要因素。如果未进行诉前鉴定，当事人对诉讼成本、诉讼结果、诉讼目标的预计往往基于经验，难以进行有效的管理与把控，导致最终败诉或虽然胜诉但成本超过预计，“赢了面子，输了里子”。 而诉前鉴定结果，可以明确归责主体及争议范围，为当事人诉讼思路的制定提供一个坚实的事实基础，让当事人的起诉做到行出有据，心中有底，才能有效把握整个诉讼进程的思路、方向与结果。 2）诉前鉴定有利于减少诉讼中冗长的司法鉴定带来的诉讼成本。 如前所述，由于司法鉴定需要根据法定程序按部就班，故鉴定时间往往冗长，尤其是建设工程案件的司法鉴定，基本上可以说是半年起步，两年常态，给当事人造成了极大的诉讼成本负担。 而诉前鉴定，参与的各方均能充分发挥主观能动性，鉴材的提供、质证、鉴定等过程均可以及时有效地配合，能有效减少鉴定的时间成本，以本文介绍的案例为例，从检测单位接受委托到正式的鉴定报告出具，历时不到一个月，这在司法鉴定中，几乎是不可想象的。诉前鉴定报告在诉讼过程中可以作为证据提交，尤其是双方共同委托的鉴定报告，更是具有与司法鉴定几乎一致的证明力（单方委托鉴定与双方委托鉴定的采信力度区别见下文详述），故通过诉前鉴定，可以有效减少当事人诉讼过程中的鉴定时间成本。 据此，在已经产生纠纷时，诉前鉴定可以提前让双方明确问题具体范围、程度及归责主体，给双方提供责任划分的基础，有助于双方达成解决争议的共识，避免矛盾的激化。即使协商不成不得不以诉讼手段解决纠纷，诉前鉴定亦在一定条件下能被法院采信，从而缩短诉讼流程，减少当事人讼累。故而，诉前鉴定是值得法院乃至社会积极推广的行为之一。 既然诉前鉴定有如此重要的现实意义，那么施工企业在履约过程中一旦发生纠纷需要使用诉前鉴定这一方式，应当如何对其进行管理呢？笔者认为要从以下几个关键点对诉前鉴定进行把控。 诉前鉴定的发起和委托主要有：一方当事人单方发起诉前鉴定、双方当事人协商共同委托司法鉴定及一方或两方当事人在向法院正式提起诉讼之前的调解阶段向法院申请由法院委托进行诉前鉴定这三种方式，三种发起方式由于委托主体的不同，其在司法活动中作为证据提交时，采信力度不同。 （1）单方自行委托鉴定与双方共同委托鉴定的采信力度的区别。 如前文述，单方自行委托鉴定与双方共同委托鉴定形成的鉴定意见在形式上均属于民事诉讼证据中的鉴定意见，但在实质上，两者的采信力度不同。 对于双方共同委托鉴定，目前暂无生效的全国级别法律或司法解释的规定，但综合各地方高院观点及最高院《建设工程案件司法解释二》的观点，通说认为：双方当事人诉前共同委托鉴定并已出具鉴定意见的，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《证据规则》第27条第1款规定情形，且不能通过该条第2款规定方法解决的除外。（《证据规则》第27条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。） 而单方委托鉴定则依据的是《证据规则》第28条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。” 对比上述两者的差异即可知，如果要否定一个双方委托的鉴定意见的证据效力，则必须证明鉴定意见存在《证据规则》第27条规定的4种情形，才可予以否决，予以重新鉴定，除此之外的任何情形，均不能提起重新鉴定。而如果要否定一个单方委托的鉴定意见的证据效力，则只需要达到“足以反驳”的标准即可要求法院重新鉴定，在司法实践中，只要当事人提供的证据能够引起法院的合理怀疑，即可达到“足以反驳”的标准。可见，双方委托鉴定的效力要高于单方委托的效力。法律作此规定具有相当的合理性，鉴定意见的生命在于其公正性和权威性，一方当事人委托的鉴定，从鉴定单位的选择及鉴定过程的进行均仅一方当事人配合进行，难免导致鉴定意见存在不够客观、公正、权威的可能性；而司法鉴定及双方共同委托的鉴定，均是多方主体共同监督，其公正与权威当然更有保障，故其采信力度更高自然无可厚非。 综上，双方委托鉴定的鉴定意见效力更高，当事人应当尽可能推进双方共同进行委托，例如本文案例中，该工程9根承重柱的诉前鉴定就是双方当事人共同委托进行的，如果案件后期发生诉讼，则其鉴定结果就是最有力的证据。而单方委托的鉴定，对方当事人具有较大的异议权，采信力度较低，故其作用更加偏向为当事人提供诉讼思路的合理预期，但如果单方鉴定结果足够科学、公正、严谨，对方当事人无法提出实质性证据予以反驳，则依然可以在诉讼过程中作为定案依据。 （2）一方或两方当事人在向法院正式提起诉讼之前的调解阶段向法院申请由法院委托进行诉前鉴定，其采信力度应等同于司法鉴定。 该种情况即是在2014年最高院发布《最高人民法院关于全面推进人民法院诉讼服务中心建设的指导意见》之后，最新发展而来的诉前鉴定提起方式。该种方式暂时没有全国性的法律法规进行规范，但已有数个省市的中级人民法院、基层人民法院发布了辖区内的诉前鉴定规范，其大体都遵循了由当事人书面向调解室或技术室提出，由法院技术室审查后进行委托这一模式。 因该种鉴定的委托人是法院，并在法院的监督下，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》等相关法律法规进行鉴定，由于该种鉴定提起时，诉讼并未正式进行，故也有法院将该种鉴定方式定性为“诉前司法鉴定”。 该鉴定方式由于是在法院的主导下进行的，故在实际操作层面与司法鉴定并无二致，本处不予赘述。 从《司法解释（二）》第20条的规定及各地方高院的地方性标准中可以看出，司法实践中普遍认为双方委托的诉前鉴定应当适用《证据规则》第27条的规定，举重以明轻，单方委托的诉前鉴定也应当满足该法条的规定。该观点在法理上实际上具有瑕疵，且在实操上并不明确。从法理而言，《证据规则》第27条原适用的对象是“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论”，人民法院委托司法鉴定的程序性要求来自法律的明确规定，故《证据规则》第27条中所确定的4种重新鉴定情形，其适用的法理基础是也是法律的直接规定。 但双方委托鉴定则不同，双方委托鉴定本质上是当事人双方共同作出意思表示，同意受第三方鉴定单位作出的鉴定意见的结果拘束，故本质上来说，双方委托鉴定属于双方另行达成的合意，受《合同法》规制，除非具有《合同法》规定的无效事由或可撤销事由，否则双方合意应当有效，并据此执行。因此，在双方共同委托鉴定的情形下，如果直接适用《证据规则》第27条的规定则事实上是以法定否定意定。但《证据规则》及《建设工程案件司法解释二》均属于司法解释，法律层级上低于《合同法》，故以司法解释的形式否定合意的效力，在法理上具有瑕疵。 且民事诉讼中，当事人具有自由处分自身民事权利的权力，当事人甚至可以完全放弃自身所有民事权利，支持对方当事人诉求（影响社会或第三人利益除外），这也是当事人的自由。既然当事人可以完全放弃民事权利，那么在诉前鉴定中，当事人当然也有权自愿放弃部分民事权利，这也是当事人的自由。故在诉前鉴定中适用《证据规则》第27条本质上限定了当事人自由处分的权利，法理逻辑上也难以自洽。 而从实际操作的角度而言，在诉前鉴定中适用《证据规则》第27条，其实践操作及认定标准并不明确。如上文述，该条款本是为司法鉴定服务的，将其直接适用到双方自行委托鉴定的领域，事实上会导致各种问题。例如，司法实践中所认可的建设工程鉴定资格，一般是指涉案争议有关的工程执业资格、职称资格或资质资格。假如现有某一工程质量纠纷极其疑难复杂，普通的工程师或工程企业不具有相关技术水平，无法鉴定，仅有某个著名教授在此类问题上具有精深研究，具有鉴定能力，双方当事人均同意委托该教授鉴定，但该教授常年从事研发方向，并无相关工程执业资格、职称资格或资质资格，那么在此种情况下出具的鉴定意见是否属于“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的”？是否允许重新鉴定？又例如，法律规定鉴材必须质证，但双方当事人并不一定具有足够的法律意识，并未进行严格意义上的质证，那么此种情形是否属于“鉴定程序严重违法”，其鉴定结果是否采信？这些问题法律上都暂无明确的答案。简而言之，双方共同委托鉴定应当采用意定标准还是法定标准，法律规定及司法实践均还未有定论。 综上，双方共同委托诉前鉴定目前在法律和实践中的程序、标准均还有一定程度的瑕疵与不足，但作为施工企业、作为工程管理人员、作为律师，我们要学习的是在现有框架体系下，尽可能地完善证据管理工作，故我建议企业在双方共同委托诉前鉴定的场合，应当采用依据法定标准构建意定标准的原则拟定委托鉴定协议，以最大限度减少诉讼中可能发生的争议 （1）将司法鉴定中鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的要求作为鉴定委托协议的组成部分，以避免诉讼过程中产生争议。 所谓依据法定标准构建意定标准原则就是为了适应当前诉前鉴定标准未统一的实际情况，避免因为鉴定程序执行标准的不一致导致鉴定意见的采信出现瑕疵，在鉴定委托书中，将司法鉴定的标准直接作为双方共同委托的鉴定活动的标准进行使用，主要包括司法鉴定中鉴定资格、回避程序、鉴材质证与鉴定意见最终质证等标准（相关标准的要点，本系列文章前两篇已进行了较为深入的探讨，本处不予赘述），以达到最大限度减少诉讼争议的目的。 （2）诉前委托鉴定协议中，应当设置合理的中止鉴定条款。 鉴定意见作为中立第三方所出具的对于争议事实的意见，其结果无需双方认可，一旦正式作出，即发生相应效力，双方当事人即受鉴定结果的拘束。 故如果鉴定委托协议中未设置鉴定中止条款，当发生某些严重侵害当事人权益的行为时，当事人缺乏有效的制约手段，而不当的鉴定意见一旦出具，往往给一方当事人带来不利后果。因此，双方当事人在共同委托鉴定时，一定要将一些可能严重影响鉴定意见客观、公平、公正的行为列入委托合同的禁止性条款，一旦发生，则当事人有权中止鉴定的进行，避免鉴定单位的不当行为导致当事人合法权益的损害。 常见的可设置的中止条款包括：1）与一方当事人具有利害关系，应予以回避；2）不正当的私下接触；3）不正当的利益输送；4）未按委托双方当事人的约定对鉴材进行质证、采信；5）未采用双方约定的鉴定标准进行鉴定的；6）其他可能影响鉴定公平、公正、客观鉴定的。 （3）应当将出庭质证义务作为委托合同明确的义务规定。 《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”故未经质证的鉴定意见在诉讼中是不具有证据效力的。 而对于双方诉前委托鉴定的鉴定人而言，其鉴定行为本质上是履行技术服务合同的约定，如果出庭质询未明确列为合同义务，当事人无权强制要求鉴定人出庭，这将导致鉴定意见存在失去证据效力的风险。 故鉴定人的出庭质询义务是鉴定委托合同中必须具备的条款。 当事人诉前委托鉴定，除了用于诉前协商和解之外，更为重要的是，要保证鉴定意见最终可以作为诉讼中可以采信的证据。而法院对于鉴定意见的采信并不仅仅基于其最终的结果，更重要的是其鉴定过程是否公平、公正、客观，是否具有《证据规则》第27条所规定的重新鉴定的事由，故法院对于诉前鉴定，不仅仅进行鉴定结果的实质审查，更要进行鉴定活动过程的审查。因此，鉴定过程中产生的各种文件就是法院审查鉴定活动过程合法性的依据，当事人应当尽可能将所有的鉴定过程采用书面文件的形式固定下来，以保证在诉讼活动中，可以证明鉴定过程的合法性。 鉴定过程中产生的书面文件，包括但不限于鉴定委托合同、双方沟通及洽商记录、鉴定材料及送鉴目录、送达凭证、鉴定费支付凭证、鉴定人员告知书、鉴定工作流程信息表、询问笔录、勘察笔录、会议纪要、专家听证会笔录等等。当事人应当全面地收集所有在鉴定过程中产生的文件。这些文件可以帮助当事人证明诉前鉴定的真实性、合法性及关联性，有助于提高法院采信鉴定报告的可能性。 最高人民法院2016年6月28日发布《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》要求“深化多元化纠纷解决机制改革、完善诉讼与非诉讼相衔接的纠纷解决机制”以优化争议解决方式，推进诉前争议解决，减少诉讼数量，减少人民群众的讼累。 而通过全文的分析，可以发现诉前鉴定对于诉前争议解决具有良好的推动作用，那么如何发挥诉前鉴定在诉前争议解决中的潜力，如何将诉前鉴定引入多元化纠纷解决机制的构建中，是一个值得施工企业及专业律师思考及探索的问题。 从当前司法实践与工程市场现状来看，诉前鉴定的最优方式是双方共同委托鉴定，但该方式在实践中的适用较少。原因在于，双方当事人一旦已经发生争议，均面临承受损失的风险，再想心平气和达成一致，自愿受第三方鉴定意见的拘束，事实上难度很大，实践效果不佳。那么此时应当转换思维，将双方诉前鉴定的合意形成于签订合同之初，而非发生争议之时，依托刚签订合同时的友好气氛，直接确定诉前鉴定的委托合意，此种方式更具有现实的可行性。且此种模式可以与国际通用的争端解决替代方式（ADR模式）完成良好的衔接，构建具有中国特色的ADR模式。 ADR模式是国际菲迪克合同所构建的诉前争议解决方式，主要包括DRB模式、DAB模式以及2017版本菲迪克合同最新确立的DAAB模式。 DRB制度，即争端评审委员会，该模式简单而言，就是发承包双方共同组建至少三人的争端评审委员会，当发生争议时，发承包双方将争议事实提交委员会评审，委员会评审后出具评审意见交由双方参考，双方如果均同意接受评审意见，则该意见产生效力，双方均受此拘束，遵照执行。 DAB制度，即争端裁决委员会，其是在DRB模式的基础上发展而来的新的争议解决制度，故其与DRB的基本架构与基本评议模式一致，核心区别在于：DRB模式下，委员会所做出的评议需经双方当事人同时同意，才发生效力；而DAB模式下，委员会评议结果一经作出，即时生效，如发承包人对此评议结果有异议，则可在规定时限内提交异议，以中止其效力，然后发承包双方另行启动协商、诉讼或仲裁等其他争议解决途径。我国现行的住建部《建设工程施工合同（示范文本）》（2017版）即采用了该项制度。 DAAB制度，是由2017版菲迪克最新明确的争议解决制度（该制度刚刚确立，国内暂无通用的中文译称），该制度基本构架及评议机制与DAB制度一致，核心区别在于增加了委员会的主动性。无论是DAB制度或DRB制度，均要求争议委员会处于被动接受的地位，争议委员会只能被动接受发承包双方递交的争议问题，否则，不允许争议委员会与任何一方进行接触。而DAAB制度确立了委员会的主动性，委员会可以全程主动关注工程进展，如果发现存在争议的可能性，委员会有权主动进行调解，避免争端升级，故可有效改进合同双方的协作关系，降低争端解决成本，提高合同的执行效率。 上述三种国际通用的争议解决制度在我国工程实践使用量极少，推广度也极低。其重要的原因在于，不论是DAB、DRB还是DAAB，其所出的相关评议结果除非双方当事人均无异议，否则最终还是要回到仲裁或诉讼的方式上来。而在工程实践中，如果双方已就合同履行事宜产生较大的争议，是很难达到双方均无异议的程度的。且我国法治进程时间较短，我国自古以来争议解决的传统便是权威（官方、乡贤、长老等）主导，并无接受平等第三方拘束的传统，故从当前社会观念来说，我国企业普遍不信任第三方评审机构意见的公正合理性，故这直接导致ADR制度处于小争议用不上，大争议没作用的尴尬境地，故这两种争议解决模式目前使用率较低。 但诉前鉴定与ADR制度一旦联合，则可发挥1+1大于2的效果。双方当事人在签订合同之初，即可以约定争议事实提交DAB、DRB或DAAB委员会进行鉴定并评议，双方自动受鉴定结果拘束。建设工程案件的争议解决，十有八九是需要经过鉴定才能确定，则委员会在争议解决过程中，如果其评议结果双方当事人均可接受，则争议已经解决；如果其评议结果一方当事人不接受，其鉴定结果也可直接提交仲裁庭或合议庭，减少司法鉴定所导致的诉讼成本，有利于双方的争议解决，减少讼累，节约社会司法成本。 故诉前鉴定与ADR制度的联合，是多元化纠纷解决机制的构建中一种有益探索，具有开发的价值。  综上，诉前鉴定在提高争议解决效率，止争息讼方面因其高效、便利确实有相当巨大的现实意义，确实值得广泛使用。然而要将诉前鉴定转化为诉讼中被采信的证据，则目前我国法律规定及司法实践中操作标准还存在模糊的区域，故为了最大限度保证当事人的合法权益，建议当事人应当参考司法鉴定的标准执行诉前鉴定活动，更要证据留存全面记录鉴定过程，避免因为鉴定过程中的程序瑕疵导致诉前鉴定意见无法被采信，这就意味着当事人需要更为耐心细致地证据管理工作，才能将诉前鉴定运用于诉讼之中，使得诉前鉴定的优势更好地发挥出来。 精彩回顾 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十六）——从某建筑公司14.2亿元工程及索赔案看鉴定材料的收集和提交 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十五）——从中建某局泉州工程欠款发回重审案看司法鉴定的提起与失权 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十四）——从欢乐谷人身损害赔偿案看程式文件“过程检查”的极端重要性 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十三）——被判3032万元违约金看“过程检查”工期顺延证据的极端重要性 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十二）——上海斜楼案忽视过程检查未及时办理设计变更签证导致的致命后果 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十一）——从宾馆“红水”案看过程检查解决设计缺陷签证的成功经验 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十）——杭州中强案过程解决工期顺延签证索赔实务操作的成功经验 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十九）——他山之石，可以攻玉：2017版菲迪克银皮书签证与索赔新规定 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十八）——合同交底重点：2017版施工合同签证、索赔规定及其证据管理 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十七）——“勤于签证、精于索赔”八字方针在合同交底中的重要意义 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十六）——担任上海建工集团索赔项目评委感受“定人专管”之魅力 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十五）——上海正大广场项目“定人专管”证据管理模式及其实务操作 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十四）——施工企业重点落实确保履约证据过程管理质量的“三个环节” ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十三）——从垃圾堆里找证据案看企业构建“三落实”管理机制的重要性 |
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