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建设工程施工过程中，一般由施工方负责机械设备的租赁，根据《建设工程安全生产管理条例》、《建筑起重机械安全监督管理规定》以及各地建设管理部门的要求，大型机械设备的使用须向当地建设安全监督管理部门备案。当出现挂靠、非法转包、违法分包等情况下，往往出现实际施工人以总承包单位名义签订机械设备租赁合同，在无其他证据相佐证的情况下，出租方仅凭建筑起重机械登记备案材料中显示的使用人为总承包单位为由，能否据此认定构成租赁合同关系？下面以一起笔者亲自办理的建筑起重机械租赁合同纠纷为例，对建筑起重机械登记备案制度的性质以及对租赁合同的影响作出分析。   2015年，被告将中标承建的部分工程非法转包给自然人甲施工，合同中约定由甲负责周转材料、施工机械的购买和租赁。后，甲以被告的名义就塔吊租赁事宜与原告签订《机械设备租赁合同》，合同首页主体显示出租方为原告，承租方为被告，合同末页落款处出租方有原告的盖章，承租方代表处由甲签字，无被告公司的印章。合同签订后，原告将两台塔吊运至施工现场并投入使用。但原告一直未收到甲或被告的租金，原告遂将被告诉至法院。 诉讼中，原告向法院提供《机械设备租赁合同》一份、案涉塔吊的检测检验合格证一份、案涉塔吊在当地建安部门备案资料一份。一审法院审理后认为，原告用以证明与被告存在租赁合同关系的《机械设备租赁合同》中，仅有案外人甲的签字，没有加盖被告的印章，原告未能提供案外人甲能够代表被告与原告签订租赁合同的任何证据；塔吊的检验检测合格证虽然显示委托检验检测的主体为被告，但并无被告的印章；原告提供的塔吊在当地建安部门的备案资料虽然显示使用主体为被告，且由甲以被告名义向当地建安部门申请塔吊的使用备案，但该备案性质属于行政备案性质，仅凭备案材料不能真实反映塔吊租赁的法律关系。综上，甲与原告签订租赁合同不能认定为属于代表被告的签约行为，该《机械设备租赁合同》不能证明原告与被告存在租赁合同关系，判决驳回原告的诉讼请求。 原告不服一审法院的判决，遂提起上诉，主张原告与被告签订的《机械设备租赁合同》虽然没有被告的盖章，但甲作为被告的项目部负责人，其行为已经构成表见代理，能够代表被告；塔吊属于特种机械设备，根据相关法律规定任何转包方均无权使用，其使用主体只能是总承包单位即被告，且被告就使用的塔吊设备向当地建筑安全监督管理部门进行了备案，证明塔吊的实际使用主体是被告。 二审法院同意一审法院观点，作出驳回上诉，维持原判的裁定。
 在建设工程施工过程中，最常使用的建筑起重机械即是塔吊，根据《特种设备安全法》第二条对特种设备范围的界定，建筑起重机械属于特种设备的一种，特种设备的使用登记备案是法定义务，建设工程中建筑起重机械的监督管理当然遵循特种设备的监督管理制度。在建设工程领域，挂靠、非法转包等司空见惯的情况下，谁是登记备案主体以及登记备案的效力如何值得讨论，因此本文结合上述塔吊租赁合同案例进行阐释。 1.特种设备监督管理制度 为了减少特种设备带来的安全事故，各国对特种设备均实行不同程度的监管，我国通过2014年1月1日生效的《特种设备安全法》第四条“国家对特种设备的生产、经营、使用，实施分类的、全过程的安全监督管理。”第五条“国务院负责特种设备安全监督管理的部门对全国特种设备安全实施监督管理。县级以上地方各级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门对本行政区域内特种设备安全实施监督管理。”以上两个条文将特种设备的监督管理制度通过基本法的形式进行了明确，全国范围内由国务院进行监督管理，县级以上地方各级人民政府负责本行政区域范围内的特种设备监督管理。该法第六十条要求负责特种设备安全监督管理的部门对依法办理使用登记的特种设备应当建立完整的监督管理档案和信息查询系统，从立法的角度要求行政机关履行特种设备备案管理职能。特种设备使用单位违反登记备案的监管制度将要受到行政处罚，包括责令限期改正，责令停止使用有关特种设备，罚款三种方式。由此，特种设备的监督管理制度完整的建立起来，特种设备的使用应由使用单位向特种设备监督管理部门履行使用登记备案程序。 2.建筑起重机械备案登记机关 在《特种设备安全法》未颁布之前，国务院颁布的《特种设备安全监察条例》对特种设备进行监管，在该条例第三条第三款中规定了“房屋建筑工地和市政工程工地用起重机械、场（厂）内专用机动车辆的安装、使用的监督管理，由建设行政主管部门依照有关法律、法规的规定执行。”所以，虽然该条例第二十五条规定了特种设备在投入使用前或者投入使用后30日内，使用单位应当向直辖市或者设区的市的特种设备安全监督管理部门登记，但是根据2008年颁布《建筑起重机械安全监督管理规定》第三条的规定，县级以上地方人民政府建设主管部门对本行政区域内的建筑起重机械的租赁、安装、拆卸、使用实施监督管理，这一规定也是与《特种设备安全法》的规定相一致的。在该条例的第十七条规定得更为明确“使用单位应当自建筑起重机械安装验收合格之日起30日内，将建筑起重机械安装验收资料、建筑起重机械安全管理制度、特种作业人员名单等，向工程所在地县级以上地方人民政府建设主管部门办理建筑起重机械使用登记。登记标志置于或者附着于该设备的显著位置。”因此，建筑起重机械的使用登记应当向工程所在地县级以上地方人民政府建设主管部门办理。 3.建筑起重机械备案登记主体 2008年6月，住建部颁布《建筑起重机械备案登记办法》对建筑起重机械的备案登记作了更明确直接的规定。该办法第二条规定了建筑起重机械备案登记不仅仅包括使用登记，还包括建筑起重机械备案、安装（拆卸）告知，且登记办法对于登记机关作了与《建筑起重机械安全监督管理规定》同样的规定，由县级以上地方人民政府建设主管部门办理备案登记。那么，实践中由谁向登记机关办理备案登记呢？ 《建筑起重机械备案登记办法》第四条规定“出租、安装、使用单位应当按规定提交建筑起重机械备案登记资料，并对所提供资料的真实性负责。”出租单位、安装单位、使用单位均是申请备案登记的主体，出租单位和安装单位比较容易认定，使用单位如何认定呢？结合本文案例，被告作为总承包单位是否是本条规定的使用单位呢？笔者认为应当认定施工总包方为使用单位之一。原因有三：一是，根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。也就是说施工总包方不仅应当协调施工现场各分包单位的施工，也应对施工现场所有起重机械实行统一的安全管理，这才是对安全“负总责”的应有之义。对于施工现场所有的起重机械应当由施工总包方逐一办理登记备案；二是，实践中，建设工程多存在分包情况，甚至违法分包、层层转包，最终实际施工的常常是不具有施工资质的单位或个人，合同中约定机械设备的租赁、采购都由实际施工的单位或个人负责，此种情况下，虽然依据合同的相对性由租赁合同中的承租方实际占有控制使用租赁设备，但依据分包合同或者施工合同，施工总承包单位可以禁止不符合安全条件的机械设备投入使用，且施工总承包单位负有对机械设备和施工机具组织验收的义务，经过施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同进行验收合格的机械设备和施工机具才能投入使用。可见施工总承包单位对机械设备的合格性负责。且，实际中，施工总承包单位亦是竣工验收备案的主体，资料的齐备性是竣工验收备案的基本要求，为了防止遗漏，施工总承包单位通常在施工过程中注重对施工资料、设备资料等的收集整理，统一进行项目管理与行政备案。所以，由施工总承包单位进行起重机械设备的备案登记具有理论与实践基础；三是，根据2001年由国家质量技术监督局颁布的《特种设备注册登记与使用管理规则》第五条对“使用单位”进行的界定“本规则部分用语的定义：一、‘使用单位’是指具有在用特种设备管理权利和管理义务的单位或个人。其既可以是特种设备产权所有者，也可以是受特种设备产权所有者委托，具有一年以上在用特种设备管理权利和管理义务者。”使用单位应当为对特种设备具有管理权利和管理义务的单位或个人，施工总承包单位当然具有对施工现场的特种设备具有管理的义务，符合“使用单位”的认定。 综上，笔者认为，建筑起重机械的登记备案主体包括出租单位、安装单位和使用单位，而使用单位包括非实际机械设备租赁合同相对方的施工总承包单位。本文案例中，被告作为施工总承包单位，对案涉工程施工现场具有“负总责”的管理义务，亦可以作为案涉租赁物——塔吊的登记备案主体，其登记备案行为并不必然表明存在租赁合同法律关系。 备案，百度百科中给出的解释是指向主管机关报告事由存案以备查考。行政法中要求行政相对人完成某项工作或做出某个行为后要向某一行政主管部门备案。例如，建设工程承包合同备案、建设工程竣工验收备案、新材料入市备案、商品房预售备案等。备案并非行政许可，其更多倾向于事后监督。备案并不意味着审查，并不必然导致审查程序的启动，只有在备案机关认为需要时或有人对备案的内容提出异议或申请时，才可能启动审查程序，所以备案是一种行政监督的手段或方式。 《建筑起重机械备案登记办法》第十四条规定“建筑起重机械使用单位在建筑起重机械安装验收合格之日起30日内，向工程所在地县级以上地方人民政府建设主管部门（以下简称“使用登记机关”）办理使用登记。”使用登记机关是县级以上地方人民政府建设主管部门，结合上文对建筑起重机械监督管理制度的阐释以及登记备案主体的论述可知，登记备案是出于对安全生产考虑的行政监管，此登记备案的性质应当是行政备案性质。但此备案登记是管理性强制性规范，也就是说，起重机械的登记备案是法律强制性规定，使用单位必须对使用的起重机械办理备案登记，否则将要受到行政处罚，甚至在发生纠纷时，很可能因为没有备案而否定实际使用的事实。在张家界市中级人民法院（2017）湘08民终176号案例中即是以备案与否认定是否存在实际使用。
本文案例中，实际施工人甲以被告名义签订租赁合同，合同中无被告的印章，原告主张塔吊备案登记显示使用单位为被告，应当认定被告为租赁合同的相对方。这里存在两个问题：第一，塔吊备案能否认定实际施工人甲的签约行为构成表见代理；第二，塔吊备案是否构成被告对租赁合同的事后追认。 关于第一个问题，本案中塔吊备案不能认定实际施工人甲的签约行为构成表见代理。首先，表见代理是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。由表见代理的定义可知，构成表见代理需满足“须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由”这一客观要件，通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。根据《合同法》第49条的规定，对上述客观依据，相对人负有举证责任。庭审中，除了塔吊备案材料，原告并未提供乙能够代表被告与原告签订租赁合同的任何证据。其次，表见代理成立的主观要件为“须相对人为善意且无过失”，本案中原告与实际施工人甲签订租赁合同的行为不能认定为善意且无过失的。《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》中要求人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。原告在客观上没有尽到合理审查义务，原告在与实际施工人甲进行商谈及签订租赁合同时，没有向实际施工人甲索取任何能够证明甲可以代表被告的身份证件或授权文件，也没有向被告核实甲的身份，考虑到原告是作为长期从事建筑机械设备租赁的商事主体，在未审慎审查合同主体的情况下签约，显然不合常理。最后，塔吊备案通常是在签订租赁合同之后，原告以在后的塔吊备案主张签订合同当时的表见代理，无法信服。故原告主张甲的行为构成对被告的表见代理显然难以成立。 关于第二个问题，塔吊备案不能构成被告对租赁合同的事后追认。首先，如前文所述，起重机械备案登记的性质为行政备案，具有行政监管的目的，且施工总承包单位亦是使用单位（上文已论述），承担着对施工现场所有起重机械的管理与备案登记义务。本案中，虽然塔吊备案资料中显示使用单位系被告，但不能依据行政义务确定民事法律关系，且被告与甲签订的转包协议中明确约定由甲负责机械设备的租赁事宜，被告不需要也无必要对租赁合同进行追认，其只是履行行政备案义务。因此，仅凭备案登记资料不能认定租赁法律关系。 在（2016）渝01民终5026号民事判决书中也支持上述观点，法院认为“塔吊属于特种设备，其安装拆卸应当在相关建设安监部门备案，但该备案性质属于行政备案性质，在没有提交其他证据予以佐证的情况下，仅凭备案材料不能真实反映塔吊租赁的法律关系。同时对出租方主张的实际施工人的行为构成表见代理也不予支持。同样在（2017）渝05民终5676号民事判决书中，法院对于合同主体的确定问题上认为“施工单位作为向安全主管部门报备的单位符合常理，但不能以此推断其存在与出租方签订租赁合同的意思表示。”进一步认定备案登记系行政备案，除非有其他证据相佐证，不具有直接认定民事法律关系的效力。 精彩回顾 ◎【建纬观点】铁路项目与房建市政项目工程总承包模式的主要差异对比 ◎【建纬观点】合同无效或解除情形下未完工程质保金返还认定分析 ◎结合住建部《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见（征求意见稿）》谈全过程工程咨询发展的十大问题（下） |
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