 朱树英 本案原告中建一局四公司（下称总承包人）1988年承建了北京新万寿宾馆。新万寿宾馆工程是一个建筑面积达36015平方米的四星级宾馆，被告系一家颇有背景的中外合资企业，工程系我国承办第一届亚运会的配套项目。工程采用以初步设计内容和标准、总价一次包死、以合同工期交钥匙的总承包方式,由原告负责设备供应、承建全部建筑安装工程，双方签订了设备供应和土建施工的工程总承包合同。工程由日本国鹿岛建设株式会社国际事业本部、北京华盛建筑承发包公司联合进行施工监理，整个工程采取边设计、边施工、边修改的“三边”方式施工。1988年2月开工，1990年竣工交付使用。因该宾馆长期拖欠总承包人巨额工程款，鉴于被告的情况较为特殊，原告反复催讨，先后通过中国建筑总公司、北京清欠办公室、北京市建委、国家建设部等各上级和政府主管部门协调，终因双方对工程质量和工期问题存在争议而未能解决。总承包人遂从北京到上海聘请我担任代理人，向北京中级人民法院提起诉讼。我根据案件具体情况，提出先易后难，追欠和索赔分段起诉的方案。在案件审理中，我协助总承包人向法院提供分类整理的签证、索赔原始资料和施工过程中114次每周例会记录等书面资料高达一米。卓有成效的举证工作使总承包人获得调解成功，不仅追回2000万元的工程欠款、签证增加款和索赔款，还使被告撤回反诉请求，取得了诉讼的全面胜利。当时的建设部有关领导对本案的评价：“不论是追回工程款和索赔款的数额，还是依法解决工程款的效果和影响，都堪称中国建筑业追欠索赔第一案。”   1993年4月，我接受原告总承包人委托后，和原告有关协助人员研究案情和案件材料，确定诉讼方案。因案件涉及两个不同性质的诉讼请求，第一部分拖欠工程款包括已获签证的款项属于返还之诉；而未获签证确认的索赔款属于确认之诉，需要有足够、完整的证据材料，我要求总承包人就每一项索赔提供详细的原始材料。因此，案件采取先易后难，起诉分段方式进行。同时，对被告可能提出的反诉请求提前做好答辩证据的准备工作。并在正式起诉前由律师出面向对方作起诉前协商解决争议的最后努力。 我先以律师事务所的名义向被告发出要求限期还款的律师公函。同时完成第一部分诉讼的证据搜集工作，抓紧第二部分索赔款项，搜集、整理相关证据。鉴于被告态度强碱、措辞严厉的复函，1993年5月15日，总承包人正式向北京市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付拖欠工程款168.18万美元、106万元人民币,支付利息41.28万美元、36.22万元人民币。按当时美元和人民币的比价，共计折合人民币约1300万元。同年7月14日,总承包人向法院增加诉讼请求，要求确认并判令被告支付索赔款计美元82.73万元、人民币423.02万元，按当时美元和人民币的比价，合计折合人民币880万元，补充诉讼请求附《工程索赔款一览表》，共有索赔项目102项。原告全部诉讼请求共计折合人民币约2200万元。 原告先后两次提出诉讼请求，一易一难的案情以及被告主体的高层次，引起了受理案件的北京市中级人民法院的高度重视。案件承办法官调整为由经验丰富、理论功底深厚的崔法官负责审理。 被告则委托了北京君和律师事务所的资深律师王亚东担任诉讼代理人。王亚东律师工作认真负责、经验丰富，在北京知名度很高，曾办理许多在京城有重大影响的案件。针对原告的起诉，被告作出答辩，认为剩余的工程款至今不具备支付条件。被告还以延误工期为由提出反诉，称原告延误工期194天，根据合同奖罚条款，应支付罚金66.5万美元。而且以宾馆水锈严重影响正常营业为理由向法院提出实地勘察的要求。 开庭之前，我来到北京。原告的证据整理小组把102项索赔项目的全部证据材料都准备齐全。102项的每一项索赔项目分初步设计图纸、施工图或设计变更的图纸、建设单位的书面指令、洽商记录和信函文件或每周例会纪要的记录、增加费用或支出的原始合同、单证以及实物照片等五至六个书面证据，来证明索赔的成立。经我全面审查了这些证据材料并进一步作了完善和补充，原告又将第二批证据材料送交法院。我则提出开庭前的工作重点要转移到反索赔的证据搜集整理，要针对被告提出的反诉赔偿的事实和理由，准备相应的答辩意见和证据材料。 1993年9月7日，北京市中级人民法院组织本案的开庭审理。工期质量和工期问题成为双方争执的焦点。 第一个争议焦点：关于卧式热交换器水管锈蚀质量问题。 被告认为：按合同第十五条进口材料、设备规定：“本工程所需一切材料、设备，包括进口材料设备及非标准设备加工均由乙方（指原告）按施工图及说明书的设计要求负责询价、比价、订货、商检、运输、保管、供应。关于主要材料、设备的制造厂家选型、定货，乙方应与甲方及设计代表共同研究商定。”原告采购的工程设备中有8台卧式客积式气水热交换器，合同要求原告供应国内优质产品。现在由于热交流器的水管锈蚀造成红水，其责任应由原告承担。 原告则举出一系列的原始证据，证明红水问题是因水电设计单位和被告不听劝告、一意孤行所致。按合同的规定,原告采购的设备必须按照施工图及说明书的设计要求。本工程设计单位负责水电设计的工程师李某在设计要求上规定热交换器选用的标准图为老式的已作废的标准图。原告发现设计不合理，即向被告提出书面请求建议采用新标准图。但设计院不同意，设计方面的意见为建设单位和监理单位所同意。 在原告的建议未被采纳的情况下，原告按合同的规定，组织被告、监理单位和设计院共同到设计指定的北京市某环保设备厂进行考察。经过考察，被告、设计院和监理单位向原告发来书面的《关于设备研究结果通知书》，明确：“收到贵公司（指原告）1989年4月22日发来的关于设备请予研究的通知书，及6月17日到北京某环保设备厂参观，经我们研究，结果如下：有条件认可。”条件是设计院提出的，第一条为:“热交换器内壁的铜喷涂0.3MM厚的话，喷涂时存在不均匀，为安全起见，改为0.5MM厚。”被告向原告发来的研究结果通知书有设计院李某、监理单位的季某和被告筹建处负责人的亲笔签名。被告筹建处负责人还签了一段意见：“按7月11日会议记录,日方监理负责人已与李工、季工、瞒工研究,采用北京某环保设备厂在技术上没有问题，请按李工第1条意见办。”在经过严密的确认程序之后，原告按要求采用北京某环保设备厂生产的热交换器。而出现红水，查出的原因是热交换器容器内壁喷铜表面剥落，造成锈蚀。 第二个争议焦点：关于工期延误。 原告提出：工程实际竣工日期不是1990年11月25日，而是8月15日。原告举证于1990年8月15日已提出书面竣工报告。被告在竣工报告单上签字认可的时间是8月15日。同日，建设单位、监理单位、施工单位三方参加最后一次每周例会，会议纪要表明：工程竣工验收工作已安排总体道路，8月底配合亚运会试营业。同年8月25日，双方签署“建筑工程保修证书”。8月30日宾馆开始试营业。 原告继续举证工程延误的原因是被告严重违反合同规定，没有履行自己应尽义务而造成。这些证据有11个方面共36份，包括: 1、被告拖延支付各阶段的工程款； 2、被告未按合同完成“三通一平”工作； 3、被告提供施工图出图拖延导致施工停工待图； 4、被告未按合同办理“地面工程开工审批表”； 5、被告提供宾馆裙房及主楼的精装修图纸存在严重拖延； 6、因宾馆第一、二、十七层的机电管道标高设计错误，管道在吊顶之下而无法施工； 7、由被告供应的客房床头柜严重脱期。因床头柜内应安装客房内的全部电气六个控制系统，因此造成整个工程无法正常安装施工； 8、宾馆厨房部分最后设计出图脱期，图纸反复修改； 9、被告确定的宾馆中央自控系统设计方案和技术参数存在严重拖延； 10、被告单方面将工程合同中的自行车棚修改为抗震8度设防的宾馆附属用房； 11、双方协商一致工期延至1990年5月15日,但此后被告还提出设计修改达70次。原告举出共计36份证据证明被告违约的上述11方面问题的客观存在。 庭后，原告的证据整理小组又将法庭开庭时涉及的所有问题整理了厚厚一叠有关的证据。经我审查了已整理完的有关证据之后，9月23日，原告将有关反索赔的第三批证据送到法院。而法官转告了被告方面的意见,被告对案件的态度已发生了重要的变化。 在法院主持下，原、被告经过调解，达成如下调解协议:   一、被告于本调解书送达后十日内给付原告工程款:美元一百四十三万九千一百一十八元,人民币五百零一万九千一百零五元,利息美元十七万六千九百四十七元,人民币五十二万八千二百九十五元。。 二、原告给付被告所有机器配件,技术资料及全部图纸。 三、原告负责更换整流器并解决有关技术问题;负责使冷冻机主机正常运转:由被告购置热交换器(在一九九四年六月三十日前完成),原告负责免费拆装(在一九九四年十二月三十日前完成)。有关安装事项双方另行协议。 1993年10月8日，北京市中级人民法院下发(1993)中经初字第453号《民事调解书》。同年12月18日,被告按调解书的规定付清了全部款项。原告也按调解书的约定,免费拆装了8台热交换器。 这是一个在我的多本专著中都涉及到过和总结交流过的成功案例，但之前从未按工程总承包的法律范畴和案件特点分析过。本案之前的交流分析都局限在案件本身确实涉及的施工总承包领域，而在今天国家大力推行我国工程总承包发展的背景下，从新的角度继续研讨本案，则具有了不同以往的司法实践产生的典型意义。本案正是我在26年前办理的第一个有关设备采购和施工即PC模式的工程总承包的典型案件。PC模式在我国早期的工程总承包引入、培育过程中，因其处在传统的承包模式施工总承包向前发展的第一阶段，故，在司法实践中最早开始涉及。在今天讨论工程总承包领域的司法实践中引发的法律问题，无论从时间先后顺序还是国内接轨工程总承包的最初实践，都不得不面对这个具有划时代意义的“第一案”。 一、从本案原告的承揽项目模式为设备采购和施工总承包即PC模式属工程总承包范畴，看我国工程总承包定义及主要实施方式以及与施工总承包的根本区别。 本案件不仅在当年被评论为“中国建筑业追欠索赔第一案”，还是我接手的第一起工程总承包合同纠纷类案件。案件本身的特点和成效堆让我印象非常深刻，难以忘怀，故将本案例作为我正在写作的《工程总承包实务问答》第三部分《经典案例》的开篇。 工程总承包早已为国际通行的建设项目组织实施方式。我国在80年代就已经开始尝试推行工程总承包。本案件工程实施是发生在1988年，争议解决发在1993年，可以说是最早一批实施工程总承包的工程，而我国当年就有这样重大的工程总承包合同纠纷案件。但在将近20年后，在我处理过的案件中，仍有中院级别的法院还不知道何为工程总承包，只有施工总承包的概念。到近几年，国家加快推进工程总承包，今年5月住建部发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）（下称“管理办法（征求意见稿）”），使得工程总承包终于要有部门规章级别的管理办法。也说明了工程总承包的模式将越来越多被采用。那么在我国，工程总承包应被如何定义？主要实施方式又有哪些呢？ 本案原、被告双方签订的是设备供应和土建施工的工程总承包合同。根据合同约定，工程采用以初步设计内容和标准、总价一次包死、以合同工期交钥匙的总承包方式,原告负责设备供应、承建全部建筑安装工程。常用的工程总承包模式、包括fidic体系下中工程总承包，是强调设计发挥主导作用。为什么说在我国设备采购和施工总承包合同也属于工程总承包范畴呢？ 建设部于2003年2月13日发布实施、现行有效的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号，下称“30号文件”）中比较完善的提出了关于工程总承包的定义：“工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。” 同时，我国现行法律对工程总承包的规定，包括《合同法》二百七十二条第一款：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”以及《建筑法》二十四条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。” 从以上部门规范对工程总承包的定义和现行法律规定，可以看出，工程总承包与施工总承包的根本区别，是在于承包范围的大小。工程总承包的承包范围为勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）的全过程或若干阶段。而施工总承包，是指建筑工程发包方将工程的施工任务发包给具有相应资质条件的施工总承包单位，施工总承包仅局限于施工阶段。 30号文件中还对工程总承包的主要实施方式在第二点第三项作出了归纳：“工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承包企业在合同中约定。工程总承包主要有如下方式： 1、设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包 设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。 交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。 2、设计—施工总承包（D-B） 设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。 根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式。” 今年发布的管理办法（征求意见稿）中第三条也对工程总承包的定义做了规定：“本办法所称工程总承包，是指从事工程总承包的单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”并在第七条对工程总承包的主要方式这样规定：“工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包方式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则采用其他工程总承包方式。” 我们可以发现，从30号文件的“按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包”到管理办法（征求意见稿）的“对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包”，都强调了项目多阶段而不是仅仅对施工阶段的承包，这是工程总承包和施工总承包的本质区别。 二、承包商应认识到工程总承包模式中的设备采购是一个与设计、施工相并列的独立承包阶段，这与施工总承包中的建材采购活动附属于施工工作完全不同。 讲到这里，读者可能会产生一个疑问，施工总承包中也包含材料、设备的采购，工程总承包中的采购和施工总承包的采购有什么不同？为什么要把采购提高到和设计、施工并列的高度？ 这是因为在工程总承包模式中，采购并不是一般意义上的建筑材料设备采购，而是按照建设单位要求中的内容，包括项目投产所需要的全部材料、设备、设施，尤其可能包括特种设备、定制设备的采购、安装、调试乃至营运还有过程中的协调、配合等。 具体而言，工程总承包中的采购（Procurement），指较为正式的购买行为，通常用于企业或者政府机关进行的正式的采买程序。因此从文义角度来说，工程总承包模式的采购与施工总承包的采购并无区别，均是指工程建造过程中必要的材料、设备的购置。但如果仅从文义解释的角度理解P这个概念，显然只流于表面，无法回答深层的问题，例如PC模式与施工总承包都包含采购，两者如何区分？EPC模式和DB模式均包括一定数量的采购，那么两者区别又是什么？因此Procurement在工程总承包语境下，还需要进一步分析其概念。 工程管理或者工程惯例中所称的P，当然包括一般的材料或者设备采购，但是更重要的是针对大宗材料、设备，尤其是指特种设备、定制设备的采购管理。这才是Procurement作为一个管理要点需要进行强调的核心原因。2017版FIDIC合同《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（下称银皮书）第8.3款【进度计划】第C项：“承包商计划实施工程的顺序，包括设计的每个阶段的预期时点，编制和提交承包商文件、采购、制造、检验、货物运达现场、施工、安装（大型设备）、安装以及任何指定分包商的工作（如第4.5款［指定分包商］所定义的）、试验、调试和试运行。”可以看到该条款中所列举的工程总承包单位应当进行的全过程管理的目标中的“采购”要求，尤其是与特种、定制设备的“采购”直接相关或间接相关的内容就包括：“采购、制造、检验、货物运达现场、安装（大型设备）、安装、试验、调试和试运行。”几乎涵盖了承包人计划的全过程。 可见大型、特种、定制材料、设备采购并不仅仅是单纯的买卖合同关系，与普通建材或非定制设备的采购管理有着极大的不同。此类型设备是按需定制，涉及到设备的设计；一般价值较高，体型和重量一般也偏大，包含运输风险、运输难度、运输费用也需要专项管理；为保证设备质量，还常常需要监造、变更、修订设计；为保证过程风险，还涉及设备保险；而且往往技术复杂，安装调试均具有较大难度，因此还需要构建专项的技术服务架构等等，在各类履约管理中还掺杂着知识产权、国际货物买卖、国际货运、融资租赁、技术保护与技术引进等可能的特种管理体系。因此在某些项目中，采购的管理难度甚至要高于“设计”、“施工”，对此，当然有必要将“采购”作为“设计”、“施工”作为并列的管理重点进行管理。对此，国际咨询工程师联合会为应对以特种、定制设备的设计、生产、安装为核心的工程项目专门编写了《生产设备和设计-施工合同条件》（下称黄皮书）以适用于该类型项目的管理。在我国，包含采购的工程总承包也主要运用于大型成套设备的采购及工艺设计占重要地位的工业建设领域，例如化工、冶金、机电项目等。 因此，理解工程总承包中“采购”的定义与施工总承包合同的采购存在明显的区别，应当从大型、特种、定制材料、设备的采购入手，应当理解这里的P是涵盖了设备设计、建造、运输、保险、安装、调试乃至营运、保修等全过程阶段的联合管理，具有与E(设计)、C（施工）并列的重要地位。 再来看一下本案原、被告双方签订总承包合同，双方在合同第十五条“进口材料、设备规定：“本工程所需一切材料、设备，包括进口材料设备及非标准设备加工均由乙方（指原告）按施工图及说明书的设计要求负责询价、比价、订货、商检、运输、保管、供应。关于主要材料、设备的制造厂家选型、定货，乙方应与甲方及设计代表共同研究商定。”原告对于案涉工程的设备供应，是包括了本工程所需一切材料、设备以及非标准设备加工，并最终在合同工期内交钥匙给被告，显然，原告的设备采购是符合工程总承包设备采购的涵义，并非一般施工总承包的采购。 那么既然说到了工程总承包的设备采购的特点，对工程总承包人就设备供应如何更好的实施管控，我的理解是工程总承包单位要拿出构建工程总承包全过程管控机制的态度与认知，才能做好工程总承包管控机制。这需要工程总承包单位建立有设备采购的完善的管理机制和与之相适应的体制，从企业管理的部门设置、制度配套和专有人员三个方面逐步建立、健全，才能适应工程总承包合同“采购”的市场需求。  三、工程总承包模式下，即使大多数的项目风险是由承包人承担的，但发包人仍有可能要对工程质量缺陷承担过错责任。 工程总承包模式下，对发包人来说，合同关系比传统模式简单，组织协调管理工作减少，承担风险降低。相反，工程总承包人对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责，将承担主要风险。本案例中，在原告总承包范围内的采购设备出现了严重的质量问题，甚至影响了整个宾馆的正常营业，原告却可以化解并证明作为发包人的被告才应该对此承担责任。这值得发包人与工程总承包人对此引起重视。 作为本案审理过程中主要争议焦点之一的“宾馆红水”问题，即设备在投入运行后出现了红色锈水，最后查出原因是热交换器容器内壁喷铜表面剥落，造成锈蚀红。被告认为原告负责采购的设备中有8台卧式客积式气水热交换器，其责任应由原告承担。 原告应对被告说法则举出一系列的证据,证明红水问题应由被告承担责任：第一，根据合同约定,原告采购的设备必须按照施工图及说明书的设计要求,本工程设计要求上规定热交换器选用的标准图为老式的已作废的标准图。原告发现设计不合理，即向被告提出书面请求，建议采用新标准图。但设计院不同意，建设单位则同意设计方面的意见。第二，在原告的建议未被采纳的情况下,原告按工程合同的规定，与被告、监理单位和设计院共同到设计指定的北京市某环保设备厂进行考察后，被告、设计院和监理单位向原告发来书面的《关于设备研究结果通知书》，决定有条件地认可采用北京某环保设备厂产品。条件第一条为:热交换器内壁的铜喷涂0.3MM厚的话，喷涂时存在不均匀，为安全起见，改为0.5MM厚。”该研究结果通知书有设计院李某、监理单位的季某和被告筹建处负责人的亲笔签名。被告筹建处负责人的签名处还签了一段意见：“按7月11日会议记录,日方监理负责人已与李工、季工、瞒工研究,采用北京某环保设备厂在技术上没有问题,请按李工第1条意见办。” 根据原告提供的以上证据，原告证明了事先已明确告知被告热交换器选用的标准图为老式的已作废的标准图，并要求采用新标准图，而被告不听建议，坚持按照已作废的标准图。最终选定的热交换器也是被告和监理、设计单位共同认定的北京某环保设备厂生产的热交换器，在经过严密的确认程序之后,原告才最终按要求采用。合同又有明确规定原告在设备选型问题上必须服从设计要求。原告按约履行并已尽提示的义务，最重要的是留下了一系列书面证据证明了确定出现质量问题的设备的整个过程。 虽然本案是通过调解结案，但双方达成的调解条款为被告支付拖欠工程款及利息；被告负责购置热交换器，由原告负责免费拆装，足以显示经双方举证后，被告也认可红水问题并非原告责任。 对本案情形，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释一”）第十二条是有相应规定的：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”本案被告对出现问题的热交换器提供的设计本身有缺陷，该设备又是设计单位指定、发包人认可采用的，依法被告确应当承担过错责任。而原告发现设计不合理后，已向设计与发包人正式书面提出，已尽承包人的合理注意及提示义务，最终的设备的确认是按合同约定服从设计、发包人的要求，故并无过错，依法也无需承担责任。 关于建设工程施工合同的司法解释是否适用于工程总承包合同？最高人民法院法官冯小光于2008年发表了《回顾与展望－写在最高院关建设工程施工合同司法解释颁布实施三周年之际》认为工程总承包的纠纷适用本解释。司法实践中，法院在审理工程总承包的案件时，在符合施工合同司法解释规定的情形且符合立法本意的情况下一般均是参照适用解释的。因此，在工程总承包中，当工程出现质量缺陷，而发包人对此存在过错的，应当适用司法解释一第12条的规定，由发包人承担相应的过错责任。在适用该条款中应注意： 首先，该条款规定由于发包人原因造成工程质量缺陷的三种主要情形，如发包人有其他过错情形的，也应当承担相应的过错责任： 1、提供的设计有缺陷。这里提供的设计包括发包人提供的初步设计、在不包含设计的工程总承包中发包人所提供的设计或者在工程实施过程中发包人提出变更建设工程设计的情形等。除此以外，如发包人提供勘察和地质资料，因勘察资料是设计的基础资料，勘察和地质资料质量出现问题，也将导致设计上的缺陷，因发包人提供勘察有缺陷造成质量缺陷的，发包人也应承担过错责任。 2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合强制性标准。发包人提供或者指定建筑材料、建筑构配件和设备的，应当保证所提供或指定的建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。发包人也不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。因发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑配件、设备导致质量缺陷的，发包人应承担过错责任。 3、直接指定分包人分包专业工程。即发包人如果在工程分包时直接指定分包人分包工程的，如果工程岀现质量缺陷，发包人应承担相应责任。 除上述外，根据《建筑法》第二十四条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”这类违法行为在工程建设中仍有发生，如果发包人存在肢解发包的情况，造成工程岀现质量缺陷，发包人也应承担相应责任。 其次，如果承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任： 工程承包人对建设工程的质量最负有法定责任和义务。《建筑法》第五十四条规定：“建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。”以及第五十九条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”根据上述规定，承包人对发包人违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求的，应当予以拒绝，承包人不予拒绝，并造成建设工程质量缺陷的，依法也应当承担相应责任。对发包人提供建筑材料、建筑构配件和设备的，承包人应当对发包人提供或指定的建筑材料、设备等进行检验，对不合格的建筑材料、设备应拒绝使用，如果承包人未予以检验或使用不合格材料依法也应当承担相应责任。对于发包人直接指定分包人分包专业工程，根据《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”作为工程总承包人，仍应审查分包单位的资质，并对分包工程的质量负有管理的义务、承担责任。如承包人对于发包人指定的不具有相应资质条件的分包单位仍同意分包，或者对于分包单位的工作未尽管理监督的义务，工程因此发生质量缺陷的，承包人依法也应当承担相应责任。 四、确凿充分的证据是争议解决的根本，对案件成败起到决定性的作用。本案原告对施工管理及签证、索赔工作的严密管理和基础资料工作的积累，并聘请懂行的专业律师，最终取得案件的全面胜利。企业应借鉴原告的成功经验，不断提高自身履约证据管理能力，适时选择专业律师提供专业法律服务。 新万寿宾馆工程的承建商原告是中国建筑总公司系统的“王牌军”。在京城，原告先后承建过京广大厦、国贸中心、中旅大厦、燕沙饭店等一大批知名的工程，而且公司具有严密的、与国际接轨的管理体系。毫无疑问，原告在工程承包和施工管理方面都是强者。然而，在新万寿宾馆工程竣工以后近三年的时间里，明明被拖欠巨额工程款和索赔款，却不敢依法催讨。现在，原告一旦寻求法律武器，采取法律手段保护自己的合法权益，仅过了5个月,就使长期困扰企业的老大难问题获得了可以接受的、又不伤和气的妥善解决。这难道还不足以给众多的被巨额拖欠工程款捆住手脚的施工企业一个振奋精神的有益启示吗？ 追欠索赔是一个专业的法律问题,解决这样的专业法律问题,应当找懂行的律师,既懂专业法律知识、又熟悉了解建筑业的律师,新万寿宾馆工程款追欠索赔的成功,一个重要的原因是找了一位懂行的专业律师。这一条经验也值得所有准备拿起法律武器保护自身合法权益的施工企业认真记取。 同时，法官审理案件，是以事实为依据，确凿扎实的证据才是解决问题的根本。本工程在1988年2月15日开工前，建设单位只能提供初步设计和基础以下部分的施工图，地面施工图纸要等原告将进口设备定型并提供资料后三个月供齐。但合同规定的总工期只有24个月。在施工过程中，又遇1989年的政治动乱，施工受到严重影响。原告仍在1990年8月15日将工程交付使用，而且确保工程质量。更难能可贵的是:原告在新万寿宾馆工程施工高速优质的同时，资料管理工作也体现了与国际接轨的高水平。工程施工过程中实行每周例会制度，建设单位、监理单位、施工单位派代表参加，例会由原告派人专门负责记录。会议先后召开114次，每周例会纪要的原始书面资料共344页，全部保存完整。而且会议记录的字迹清晰，很少涂改，自始至终为一人记录。每周例会纪要真实地再现了工程施工的全过程。厚厚三大本由与会各方代表签名的每周例会纪要成为本案的重要证据来源。此外，原告还详细保存了整个施工过程中收受建设单位分批提供的所有施工图纸和设计修改图纸的原始记录及工程洽商记录、双方来往的全部公函、文件、专题会议纪要等书面资料。因为有这样完整的原始资料，原告的证据整理小组才能配合律师的要求，高效的提供律师所需要的全部证据。本案原告的合同履约证据管理成为了成功化解被告反诉的基础。 面对工程拖欠款和索赔款日益膨胀的严峻现状,众多施工企业已然不堪重负,举步维艰,企业发展更是无从谈起。而原告的“中国建筑业追欠索赔第一案”的前因后果均以事实雄辩地证明：只有注重企业内部的专业管理，同时注重法律手段的娴熟运用，施工企业才能从巨额工程款的困境中解脱出来，才能在激烈竞争的市场环境中求得稳步、健康、长足的发展。 |
|
|
