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2020年5月28日，第十三届全国人大会第三次会议通过了《民法典》，总则部分关于监护这一节的规定，除了第34条增加第4项临时生活照料的规定外，基本上保持《民法总则》关于监护的内容。 《民法典》对成年人监护进行了改革完善，例如引入了意定监护制度（第33条），监护模式从替代决策模式转变为协助模式，同时强化了政府的监护职能，细化监护资格撤销规定，增加资格恢复制度。作为《民法典》规定的新型成年监护制度，必然会对当事人的日常生活产生重大影响，尤其是新型成年人监护制度在立法上尚存许多争议之处，与此相关的理论研究也不够体系化，故值得深入研究。 一、案例 王某男和张某女系夫妻关系，被告王某一、王某二、王某三、王某四系王某和张某的子女，王某男、张某女与各子女已分家独立生活。2012年9月7日上午5时许，王某男和张某女将被害人熊某某殴打致死。当日公安局将王某男和张某女抓获归案，经鉴定张某女系精神病人，无刑事行为能力；王某男被取保候审，于2013年3月2日因病死亡。 本案的争议焦点在于，精神病人张某女实施侵权行为时的第一顺序监护资格人王某男在诉讼时已离世，在张某女侵权时，其是否有监护能力以及是否影响其监护责任的承担。 一种观点认为：根据《民法通则》第17条，配偶系精神病人的第一顺序的法定监护人，在本案中王某男虽年逾八十，但在案发之前均是与张某女共同独立生活，无证据证实王某男失去民事行为能力和对张某女的监护能力，因此可认定王某男系张某女的唯一法定监护人。 另外一种观点认为：张某女侵害熊某某之前，关于张某女的监护人问题并无明确约定、指定或者经过裁决，应视为当时张某女的监护人并不明确。王某男虽与张某女共同生活，但因年龄、健康状况及经济能力所限，难以承担监护职责。而王某一等子女正值壮年，与张某女同村居住，平日也有来往和照料，经济能力与王某男相比也有优势，故应认定王某一、王某二、王某三、王某四等子女为顺序在前的有监护能力的人，应对张某女造成的损失承担赔偿责任。［1］ 二、监护人的确定 《民法典》将新型成年人监护制度定义为对无或者限制民事行为能力的成年人的人身、财产及其他合法权益等进行监督和保护的法律制度。监护本质上说是一种职责，并不是权利。监护人虽享有权利，但更多的是强调职责。确定监护人，要求监护人同时具备监护资格和监护能力，但不以具有责任能力为必要条件，即需具有完全民事行为能力，有监督、管理和保护被监护人的能力。 （一）监护资格的确定 根据《民法典》的规定，新型成年监护的设立方式包括： 1 . 法定监护方式。法定监护方式区分为：（1）有监护能力的人应“按顺序”担任监护人（第28条），具体包括：1）被监护人的配偶；2）父母、子女；3）其他近亲属；4）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会或者村民委员会（下称“两委”）或者民政部门同意。根据该条规定，只有不存在上一项中规定的监护人，或者所规定的监护人没有监护能力的情况下，下一项中的人才有资格成为实际的法定监护人。如果两个以上具有监护资格的人都愿意担任监护人，也可依照第30条规定协商确定监护人，或者按法定顺序确定监护人。协商不成的，按照《民法典》第31条规定的监护争议解决程序处理。（2）没有具有监护资格的人情况下，政府作为监护人（第32条），包括两委和民政部门。 关于法定监护方式，存在如下一个需要注意的问题： 其一，如上述案例，配偶系无民事行为能力或者限制民事行为能力成年人的第一顺序法定监护人。根据《民法典》的规定，不满8周岁的未成年人和不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人。在无证据证实配偶属无民事行为能力和对被监护人的丧失监护能力情况下或者存在协议确定监护人的情况下，不能简单以配偶年老为由认定其无监护能力，难以承担监护职责。法律要求监护人同时具备监护资格和监护能力，但不以具有责任能力为必要条件。 本案中，在未案发前一直是王某男与张某女共同生活，由王某男对张某女进行监护。进一步思考：在依法具有监护资格的人之间对法定监护人不存在争议的情况下，除了被监护人依据《民法典》自主确定监护人来变更原监护人外，法律并无赋予法院主动变更监护人的权利。《民法典》第36条规定的几种撤销监护人资格的情形并不包括本案涉及的情形。这一点是现行法律存在的空白。 其二，第28条虽然规定了担任成年人监护人的顺序为法定顺序，但对监护人的人数没有明确规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）14条第2款规定：“监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”笔者认为，监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人，也可以不同顺序中的数人。 从监护设立的本质来看，监护行为更重要的是职责的履行而非权利的行使。如果多人愿意承担监护人职责，多人承担监护人职责会对被监护人的权益保护更加有利，完全可以由非同一顺序的监护人成为共同监护人。 北京市房山区人民法院2012年审理的郭凤武申请确定监护人纠纷一案中就是持以上观点。法院认为，监护的本质应是一种职责而非权利。被监护人的配偶、父母、子女无法担任监护人时，被监护人的其他近亲属及关系密切的其他亲属、朋友中在履行相关手续后均可以成为监护人，如果发生争议，则应当按照法律规定的顺序予以确定。按照法律规定，其他近亲属的序位列于关系密切的其他亲属之前，但因为监护本质是一种职责，多人承担监护人职责会对被监护人的权益保护更加有利，故可以由非同一顺序的监护人成为共同监护人。［2］ 其三，《民法典》第32条规定了政府（包括两委和民政部门）的兜底角色，但对于各部门的担任顺序，法律没有明确，这容易出现相互推诿或争抢情况。 2 . 意定监护方式。意定监护包括了遗嘱监护、成人自主确定监护、临时监护、指定监护和国家监护。国家监护基本没有争议，按照《民法典》第32条的规定，“两委”和民政部门担任监护人，强化了政府的监护职能。其他监护方式分析如下： （1）遗嘱指定监护方式（第29条）。此种方式明确被监护人的父或母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人，不需要经过任何组织的同意。这是监护制度一大创新之处，有助于满足社会现实中部分父母在生前为其需要监护的子女作出监护安排的要求。 从具体条文展开，关于遗嘱指定监护方式存在以下值得思考的问题： 1）遗嘱指定是否需经被指定的监护人同意为生效条件？有观点认为，这种监护设立方式属单方法律行为，设立监护人的意思表示无需向被指定的监护人作出即可成立。也有持相反观点的认为这种指定方式是双方法律行为，需经他人同意，才能有效防止被指定的监护人拒绝接受指定情形的发生。笔者认为，遗嘱指定监护是双方法律行为，理由： 其一，根据《民法典》第1189条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。”的规定，遗嘱指定监护类似我们平时所称的托管。监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。双方签订托管协议书将监护权委托给第三人，在双方当事人之间形成了有偿或者无偿的委托合同关系。委托监护时监护人依法应承担相应的责任。为充分实现遗嘱指定监护的立法目的，笔者倾向于双方法律行为的观点，遗嘱指定监护需要当事人双方意思表示一致。 其二，根据《民法典》第1124条的规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”遗嘱指定是遗嘱指定人作出的要约，当遗嘱指定人死亡后，需以被指定人作出承诺为生效条件，被指定人没有作出表示的，视为不同意接受指定。 2）根据《民法典》关于继承的规定，立遗嘱紧急情况下才能采用口头形式，而且要求有两个以上的见证人在场见证，危急情况解除后，遗嘱人能够以书面形式或录音录像形式立遗嘱的，所立口头遗嘱失效。如果监护人父或母一方以口头形式，一方以书面方式，内容不一致时如何认定？从法理上分析，只有在父母均死亡的情况下才会产生指定监护人，故应以后死亡一方的遗嘱指定对象为准，不论指定形式。若同时死亡，从证据的形式效力上说，书面方式应优先于口头形式，若有进行公证，公证的遗嘱指定优于没有公证的。 （2）协议变更法定顺序方式（第30条）。有监护资格的人之间可协议确定监护人，变更法定监护顺序。至于监护人的人数以及协议方式，《民法典》没有明确规定。笔者认为，如上所述，监护人可以是一人也可以是同一顺序中的数人，也可以是不同顺序中的数人。从法条文义解释来理解，“协议”需采取书面形式。 （3）意定监护（第33条）。允许有完全民事行为能力人的成年人根据本人意愿以书面形式确定自己的监护人，被委托的监护人不需要经过任何组织的同意，监护人履行监护职责的生效条件是该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力。这种意定方式是要式法律行为，且为双方法律行为，要求双方“书面协商确定”。 这种监护方式也存在值得思考之处：《民法典》只规定了被委托人监护资格的撤销（第36条）与监护关系的终止（第39条），并没有规定主动退出机制。如果一方或双方存在解除监护关系意愿，能否协议解除？单方要求解除的情况下是否需经双方同意？意定监护遵循当事人意思自治，意定监护协议是基于被监护人对他人的信赖，如果被监护人对他人不再信赖或者被委托人不值得信赖，法律应当允许解除监护关系。 （4）指定监护和临时监护（第31条、36条）。对监护人的确定有争议情况下可由相关组织指定监护人或者由人民法院指定监护人，在监护人未有效确定前，由两委、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。《民法典》不再保留《民法通则》规定的诉前指定程序，但对指定监护和临时监护的衔接问题，法律规定较为简单粗暴，有些问题有待明确： 1）担任临时监护人的范围较广，虽然强化了政府的职责，但没有明确担任顺序，容易出现争抢或者推诿的情形。第32条中“可以”一词使监护人顺序产生歧义，民政部门是否为最先顺序的组织？虽然《民法典》将民政部门设为主导，但条文多以“可以”作表述，对民政部门以及其他组织的权责界限仍未明确界定厘清。 2）临时监护人的职责止于何时？是止于有关政府部门、组织指定之日起，还是法院作出指定之日？笔者认为，正常逻辑下，如果不存在向法院申请指定监护人的话，临时监护人的职责应止于有关政府部门、组织指定之日起。若存在向法院申请指定监护人的情形，临时监护人的职责则应止于法院作出指定之日起。 3）有关当事人对指定不服，应在多长期限内提出另行指定申请？《民法典》对此未相应规定，实践中可以按照《民通意见》17条的规定，当事人不服相关部门、组织的指定，在指定之日起三十日内到法院起诉的，按确认监护关系处理，诉讼请求为申请法院确定监护关系。超过三十日起诉的，按变更监护关系处理，诉讼请求为申请法院变更监护关系。 （二）监护能力的认定 监护能力，是指作为监护人承担监督和保护被监护人的人身、财产及其他合法权益等的法律职责的行为能力。我国现行法律对监护能力仅是概括性规定，而没有列举规定哪些情况不具有监护能力或者监护能力应该具有哪些要素。根据《民通意见》第11条，监护人监护能力的认定，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定，以有效照护被监护人权益为根本考量。监护能力不仅仅指经济能力，亦不等同于承担监护责任的能力。 学理上说，监护能力包括三层含义：首先，监护人需能够代理被监护人实施民事法律行为。其次，监护人应具备保护被监护人的人身、财产权利以及其他合法权益等的能力。再次，对被监护人有管教的能力，包括对未成年人的教育和约束，对精神病人的治疗和管理，当被监护人造成他人人身、财产损害时，监护人应承担相应侵权责任。 在本文所述王某男一案中, 关键是对监护能力的认定。第二种观点认为监护人的确定应以有效照护被监护人权益为根本考量，应高于民事行为能力标准。虽然第一顺序法定监护人与被监护人共同生活，但因年龄、健康状况及经济能力所限，难以承担监护职责，故应直接认定第一顺序的法定监护人不具监护能力，由具有监护能力的第二顺序的子女担任监护人，对被监护人造成的损失承担赔偿责任。 三、监护人的职责 《民法典》有对监护人的职责作出规定，但不够全面具体。《民法典》第35条明确规定了监护人应当按照最有利于被监护人的原则以及对于被监护人能力范围内的事不予干涉的履行监护职责原则，第1188条规定了监护人责任，仍延续区分被监护人有无财产的立法理念。具体分析如下： （一）对被监护人应承担的职责 从各国立法看，法国成年监护制度分为司法特殊保护、保护意义的监护和保护意义的财产管理等三个层级，日本也对监护进行分层级对待。我国对监护没有分层级对待。根据《民法典》第34、35条以及《民法通则》第18条的规定，监护人对成年被监护人的主要职责包括照料、赡养（扶养）、代理民事法律行为、承担民事责任等。履行监护职责应遵循如下原则：按照最有利于被监护人的原则履行监护职责；最大程度地尊重被监护人的真实意愿；原则上不得处分被监护人的财产，除为维护被监护人利益外。 关于最有利于被监护人的原则，存在三种不同的观点：一是形式说，即形式上“最有利于”并非指将被监护人的权益保障视为一种形式主义的东西，而是主张通过在司法实践中形成一种带有标准化或惯例性的司法模式来解决同类民事法律关系问题，以实现对被监护人合法权益的最大限度保护。二是实质说，即指基于案情事实，本着一切从实际出发的原则处理相关问题，以实现对被监护人合法权益保护的最大化。三是主张被监护人内心真实意思说，即通过询问被监护人意见或探究其内心真实意思来确定其合法的权益诉求，并要求监护人履行相关的责任和义务或者进行监护权的终止与变更。［3］ 笔者认为，三种观点都存在一定的片面性和不可操作性。不同案件案情存在差异，列举式加以列举出各种标准，难以详尽。实质说又太过于空泛。第三种观点实际上就是履职原则中的最大程度地尊重被监护人的真实意愿原则。所谓“最大程度地尊重被监护人的真实意愿”，是指监护人应当尽可能地尊重被监护人的意愿，对被监护人作出的与其智力、精神健康状况相适应的决定，监护人仅需保障与协助被监护人；对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。 应该说，我国《民法典》强调尊重成年被监护人的意愿，既符合比较法上成年人监护制度的发展趋势；也有利于充分保护限制行为能力人的合法权益，彰显了法律的人文关怀理念。 实践中，在适用最有利于被监护人原则与最大程度尊重被监护人的真实意愿原则时，不可避免地会发生冲突。被监护方从事法律上并非利已或者自认为利已的行为，可能不利于保护其利益。若一概强调尊重自身意愿，在这种监护人与被监护人对“何为保护被监护人的合法权益”理念不一致情况下，产生的法律责任是否仍由监护人承担？这些都是影响意定成年监护制度有效运行的不可忽视的问题，值得探讨。 （二）对被监护人致人损害应承担的民事责任 关于被监护人致人损害应承担的民事责任的问题，《民法典》第1188条作出了规定，但仍延续一贯的立法理念，没有区分成年监护和未成年人监护，却有区分被监护人无有财产。关于“监护人的侵权责任”属于何种责任，学界存在三种说法， 第一种是“纯粹的严格责任说”。认为《侵权责任法》第32条第1款规定的两类“侵权责任”属“严格责任”。理由是监护人无论有无过错一概担责。即便监护人履行了监护职责，也仍然要承担责任，不过可以减轻其责任。如此可以鼓励和督促监护人积极履行其监护责任，强化对受害人的保护。［4］第二种是“有减责事由的无过错责任说”。这种说法与上述说法理由基本一致，但认为《侵权责任法》32条第1款中适用的监护人责任归责原则为无过错责任原则。［5］第三种说法是“过错推定责任兼公平责任说”，认为《侵权责任法》第32条第1款“前段”规定的“侵权责任”属“过错推定责任”；“后段”规定的“侵权责任”属“公平责任”。［6］ 四、结语 ［2］北京市房山区人民法院（2012）房民特字第04389号民事判决书。 ［3］刘建：“《民法总则》第31条和第35条‘最有利于被监护人的原则’评析”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2019年04期。 ［4］王利明：《侵权责任法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2011年版，第47-48页。 ［5］刘宝玉：“监护人责任若干争议问题探讨”，载《法学论坛》2012年第3期。 |
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