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工程缺陷修复责任到底应当由谁承担？ ——再议缺陷修复责任的承担问题 作者｜韩思放（上海锦天城（成都）事务所律师，建设工程与房地产、民商事领域诉讼与非诉业务，微信号：hansifang,邮箱：sifanghanchina@163.com） *本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议* 在建设工程领域，当任何一个复杂工程竣工以后，难免会产生或大或小的质量问题。当问题出现后，由谁来承担修复责任和费用是各方都很关注的问题。当发包方还扣留质保金时，发包方有施工单位的“把柄”在手，可能相对来说还有谈判的空间和提出要求的话语权；但当质保金已经退回，工程竣工已久，一方面产生缺陷项目的原因和责任难以界定，另一方面即便可以认定是施工质量问题，但不少项目经过层层转包、违法分包后，实际施工人或许已经无从查找，此时让总包单位主动承担修复责任，难度同样不小。 各方协商不能，便极易产生纠纷，矛盾堆积的地方，往往最终传递至司法程序中解决。缺陷修复费用到底应当由谁承担，如果发包方存在程序瑕疵是否影响认定责任承担主体，名义承包人可否以自己未实际施工为由拒绝修复……就可能产生争议的此类问题，各方基于不同立场似乎均能提出多种看似有理的观点，因此笔者愿意与各位做进一步的交流和探讨。 一、缺陷修复的定义和存在的价值 笔者在刚刚从事建设工程业务的时候，也对“缺陷修复”的概念理解模糊，反而是“质量保修”的概念似乎更清晰一些，毕竟在生活中“质量保修”出现的频率高得多。但可惜目前的法律规定以及行业标准文件、示范合同中，对“质量保修”和“缺陷修复”的定义本身介绍的也比较模糊，这也造成笔者在执业初期的困惑。为辨明“身份”，本文首先将上述两个概念放在一起进行比较研讨。 （一）缺陷修复 关于定义。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第二款规定：“缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。”因此缺陷修复是指承包方施工过程中对不符合工程建设强制性标准、设计文件以及承包合同约定的工程进行的修改弥补工作。但除此之外，我国现有法律对缺陷修复的定义没有进一步规定。 关于期限。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”在住建部和财政部的规定中，将缺陷责任规定了最长不超过2年，由承发包双方在合同中自由约定。 关于起算时间。《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。”实践中存在合同中有时会约定为缺陷责任期从交工之日起计算。但“交工”与“竣工”是两个不同的概念，往往也存在“交工日期”和“竣工日期”两个不同的时间。在法律已有明确规定的情况下，缺陷责任期的起算时间以竣工验收之日起计算更为合理。 关于质保金的返还。笔者认为，《建设工程质量保证金管理办法》第十条是缺陷修复期存在最大的意义。第十条规定：“缺陷责任期内，承包方认真履行合同约定的责任，到期后，承包方向发包人申请返还保证金。”因为在支付工程计量款过程中，发包方往往在前几期会按照合同约定扣除一定比例的质保金，当最后一期计量款支付完毕后，仍会存在一定比例的质保金在发包方手中。那么应当在什么时间节点将全部工程款支付给承包方呢？如果按照质量保修的规定，国务院对工程不同部位保修期限有着不同的规定。如果将质保金切割返还实践操作过于复杂，同时发包方长时间扣留质保金（多数为无息）也不利于本来就微利的施工企业回笼资金。因此《建设工程质量保证金管理办法》第十条规定的意义就在于，法律设计了一个平衡承发包双方利益的时间节点。在缺陷修复期内，质保金由发包方扣留，如果缺陷项目产生，在合同约定的条件下发包方可以动用质保金完成修复工作；缺陷修复期满后多余的质保金发包方就应当全部支付给承包方，即便未来有保修工作，也应当另行由承包方完成或由发包方完成后向承包方索赔。 （二）质量保修 关于定义。根据《建筑法》第六十二条规定，不同工程部位的保修范围和期限不同，除此之外承包合同中往往也会有具体约定。但不难看出，单从字面角度理解，现行法律规定中并没有将缺陷修复和质量保修二者严格区分，因此有赖于承发包双方在招标文件以及合同进行具体定义。但根据笔者的经验，多数合同会直接明确在保修期与缺陷责任期重叠的期间内,承包方的保修责任同缺陷责任。 关于期限。结合《建设工程质量管理条例》第四十条规定可知，不同工程部位如主体结构、防水、供暖、电气及排水管道等的保修期限均不相同。之所以这样规定，是因为任何一个工程都不可能保证永远“不坏”，施工单位也只是保证工程在合理期限内质量是完好的。举一个简单的例子，为什么购房人需要缴存住宅专项维修基金，就是因为根据《住宅专项维修资金管理办法》的规定，住宅专项维修资金是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。即当保修期过后，施工单位将不再负责对房屋的质量保修责任，此时当年久失修的房屋需要进行翻新、修整时，就需要房屋的所有权人使用自筹资金进行修缮了。 关于起算时间。《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”因此质量保修期限与缺陷责任期限均是从竣工验收合格之日起算。 关于保修责任的承担。如前所述，当缺陷责任期限到期后，发包方应当向承包方返还质保金。但保修期往往长于缺陷责任期，因此当质保金返还后的保修期内，如果出现保修范围内的问题，就需要发包方通知承包方履行保修责任，但实践中确实存在承包方拒不履行造成发包方委托第三方修缮后再向承包方索赔。 二、缺陷修复的责任承担 问题1：承包方承担缺陷修复费用的条件有哪些？ 我国现有法律法规中，并没有对承包方如何进行缺陷修复进行具体的操作性规定。因此该问题有赖于在合同中具体约定。笔者认为，通常而言，承包方履行缺陷修复工作大致应当满足以下条件： 1、缺陷和损坏的原因是因承包方施工质量不达标造成。《标准招标文件》中约定：“监理人和承包方应共同查清缺陷和（或）损坏的原因。经查明属承包方原因造成的，应由承包方承担修复和查验的费用。经查验属发包人原因造成的，发包人应承担修复和查验的费用，并支付承包方合理利润。”该约定很好的划分了不同原因造成的缺陷和损坏，由不同主体承担责任。如果因为发包人在使用过程中因使用不当或第三人原因、设计问题造成的损坏，此时再由承包方承担修复责任显然不合理。在各方能私下达成确定缺陷产生原因一致意见时，上述约定适用的难度不大。但争议往往产生在缺陷原因不易界定的时候，特别是当发包方和承包方在当初无法达成一致意见时，为了不久拖不决，发包方先委托第三方进行修复后，再通过诉讼或仲裁向承包方索赔。但此时修复工作往往已过多时，再想在诉讼或仲裁中准确认定缺陷原因，难度颇大。 同时考虑到实践中交工报告、竣工报告中往往会对工程质量是否合格进行认定，发包方也会在相关报告中盖章确认。因此对于发包方而言，如果承包方事后拒不配合确定缺陷产生的原因，在另行委托第三方修复以前一个关键动作应当是通过合理方式证明缺陷产生的原因是因承包方施工质量不达标造成。因此可以参考通过发包方与监理单位会商确认、要求承包方签署整改通知单、委托工程鉴定机构出具专项意见、委托公证处对质量瑕疵进行证据保全等，采用书面文件、报告、录音、照片、视频等多种形式，将缺陷产生的原因、客观现状、造成的损害结果、发包方与监理单位、鉴定机构等会商意见、发包方向承包方发函记录等文件有效固定下来。最终形成对未来仲裁或诉讼过程中，认定承包方主观过错、施工质量不达标等有效证据链，同时若有必要，可以在诉讼或仲裁程序中申请工程鉴定，从而增加审判人员的内心确信。否则，在基础证据不足或缺失情况下，即便提起鉴定也可能因缺乏充分有效证据材料造成鉴定不能。上述观点，在如下案例中可以得到部分体现。 在最高人民法院(2018)最高法民申5152号东保利电业（惠州）有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为： “对于鉴定报告中无质检部门检测不合格须返修部分造价2411468.62元，在一期工程通过竣工验收合格的情况下，东保利公司未能提交充足证据证明该修复款对应的工程存在严重的质量问题确须返修，也未申请质检部门对相应工程进行质量鉴定，东保利公司应承担举证不能的法律后果。东保利公司关于三兴公司应承担工程质量修复费2411468.62元的再审理由不能成立。” 另外考虑到在缺乏有效证据，单纯依靠诉讼或仲裁中鉴定机构意见时可能会有无法真实、客观还原事实的情况，笔者也赞同如下最高院的处理方式，即考虑各方利益的情况下按照一定比例分担费用。 最高人民法院(2017)最高法民终730号中国建筑第六工程局有限公司、哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为： “在质量鉴定意见无法明确判定进场时阻燃管是否合格的情况下，一审法院直接判决中建六公司承担全部阻燃管修复费用，似有不妥。综合考虑本案的实际情况，本院酌定中建六公司承担阻燃管修复费用的50%，即3918183.02元（7836366.04元×50%）。” 2、工程经过竣工验收的合法程序，发包方不存在擅自使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。因此，如果工程未经竣工验收业主擅自使用，除地基和主体结构质量以外，其余质量风险将从施工单位转移给发包方。因此发包方也应当注意竣工验收对缺陷修复责任的影响。 最高人民法院(2019)最高法民终43号湖南省永州市建设开发有限公司、湖南潇湘综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为： “11.关于工程质量赔偿的问题。根据《经济合同法》第三十四条第二款第四项“发包方的责任：……4.工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”的规定，再参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条‘建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任’的规定，涉案工程未经竣工验收即投入使用，潇湘综合公司应自行承担质量责任。且从当地政府、质监单位出具的报告、检测结果来看，涉案工程虽然存在部分缺陷及安全隐患，但不存在地基基础工程和主体结构工程的质量问题。因此，潇湘综合公司请求在工程造价中核减缺陷修复费用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。” 3、缺陷项目内容属于合同约定质量保修的范围。在施工合同中，一般都会通过专章或附件的形式，将质量保修的范围、期限、条件等进行约定。承包方履行修复工作也应当以质量保修的范围为限，如果发包方借质量保修为名义实际对设计进行更改，或要求承包方履行超过施工合同保修范围以外的其他工作，显然不应得到支持。 4、发包方应当先向承包方发送其进行缺陷修复工作的通知。《标准招标文件》（2007年版）约定：“承包方不能再合理时间内修复缺陷的，发包人可自行修复或委托其他人修复，所需费用和利润的承担，按第19.2.3项约定办理。”《建设工程施工合同》（示范文本2017年版）第15.4.3条约定的更为明确，“在保修期内，发包人在使用过程中，发现已接收的工程存在缺陷或损坏的，应书面通知承包人予以修复，但情况紧急必须立即修复缺陷或损坏的，发包人可以口头通知承包人并在口头通知后48小时内书面确认，承包人应在专用合同条款约定的合理期限内到达工程现场并修复缺陷或损坏。”从上述约定以及按正向逻辑推论可知，工程竣工后已由发包方使用，出现缺陷项目时，如果发包方不通知承包方，承包方根本无从知晓该事实，更谈不上进行修复工作。因此只有发包方通知了承包方，而承包方未能在合理时间修复或者直接拒绝修复的，发包方才有权自行修复或委托第三方进行修复。按此推论下来似乎有理，那么引申出第2个问题，发包方没有通知承包方时责任由谁承担呢？ 问题2：发包方未履行通知义务另行委托第三人，是否可以成为承包方拒绝支付修复费用的理由？ 实践中，确实存在发包方已经口头或书面（书面证据遗失）通知了承包方，但没有形成有效证据的情况。以至于在诉讼或仲裁中，承包方当庭提出发包方没有通知承包方入场而擅自委托第三方修复的抗辩观点。而目前多数法院倾向于将发包方举证证明已经履行通知义务作为认定承包方承担责任的必备条件。 例如在最高人民法院在(2019)最高法民终1837号昆明经之典房地产开发有限公司、河北建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为： “……昆明经之典公司也未提供证据证明其向河北建设集团公司提出过工程质量异议并要求进行修复，对自己主张的修复费用同样未提供证据证明。故昆明经之典公司关于案涉工程存在质量问题的上诉主张不能成立。” 又如在安徽省高级人民法院(2018)皖民终457号安徽和济置业有限公司、华丰建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，法院认为： “本案一、二审期间，和济公司均未提供证据证明其已通知华丰公司履行维修义务，华丰公司亦不认可收到和济公司的维修通知，故和济公司主张其径行委托第三方维修案涉工程所产生的费用1075360元由华丰公司承担，依据不足，不予支持。” 但就将发包方履行通知义务作为认定承包方承担缺陷责任的必备条件这一观点，笔者持不同看法，希望与大家进行交流探讨。 第一，笔者认为，发包方通知承包方进行缺陷修复工作，仅是程序性义务，即便未通知，程序性的瑕疵不应当然免除承包方法定和约定的修复责任。不论是在《建筑法》，还是在《建设工程质量管理条例》《建设工程质量保证金管理办法》中，质量保修和缺陷修复的责任均明确规定由施工单位承担，即进行缺陷修复和质量保修是施工单位的法定义务。同样在承发包合同中，往往对此也有明确约定。承包依据行业标准、合同约定，开展工程建设，保证施工质量，是其最基本的职责。因此当产生缺陷项目时，只要能界定清楚缺陷产生的原因是承包方造成，那么最终承担责任的主体就应当是承包方。 在《建设工程施工合同》（示范文本2017年版）中第15.4.3条中虽然约定了发包方应当事先通知，但也没有约定发包方未通知时承包方就当然不承担责任。因此笔者认为，发包方当然应当依照合同约定发出通知的动作，但当发包方未完成该程序性动作或者有瑕疵时，不应成为承包方拒绝承担责任的挡箭牌。 第二，承包方如果通过程序性瑕疵避免承担修复责任，不仅会造成各方利益失衡，也会给行业内的其他施工企业树立不良典范。建设工程项目的核心义务即是发包方支付工程款，承包方履行施工任务并保证施工质量。承包方收取工程款后，但当施工质量不符合强制性规定、标准时，对其进行整改、修复不仅是承包方的法定、约定职责，更是各方的利益期待。因此如果在司法审判环节，最终法院肯定或鼓励承包方利用发包方未履行通知义务作为有效抗辩观点，那么也会变相鼓励施工企业在发生修复项目的第一时间就避免与发包方接触、谈判以及接受书面通知文件。这显然也不利于我国社会主义市场经济建设工程领域诚信体系的构建。 第三，发包方委托第三方履行修复工作后，向承包方索赔费用，应当以合理成本为限。如果发包方与第三方公司通谋，将本可以花费较少费用完成的修复工作，私自约定由第三方按照更高费用、标准来完成，最后发包方再向承包方按照不合理的较高价格进行索赔，显然将构成发包方对承包方的欺诈。而且承包方在完成工程后进行缺陷修复，其费用和成本相对来说可能较市场上的第三方公司更低，因此在不考虑主观过错的情况下，由承包方按照合理费用承担更具有公平性。因此在发包方委托第三方公司进行修复工作以后，与第三方公司的结算价可以经相关工程造价咨询机构审核，从而尽可能确定价格的合理性。 这一观点实际上在北京高院的指导意见中出现过，笔者也赞成这样的做法。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第30条表明，“发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包方承担修复费用的，如何处理?”“答：因承包方原因致使工程质量不符合合同约定，承包方拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包方修复，发包人另行委托他人修复后要求承包方承担合理修复费用的，应予支持。发包人未通知承包方或无正当理由拒绝由承包方修复，并另行委托他人修复的，承包方承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。” 问题3：在非法分包、转包等合同无效的情形中，应当由谁承担缺陷修复责任？ 实践中，因为存在大量工程非法分包、转包、挂靠等形式，名义承包方与实际施工人往往不一致。当产生缺陷修复项目时，发包方往往会向与其具有合同关系的名义承包方发送通知，正常状况下，承包方继而会要求实际施工人来修复。但当实际施工人是能力较弱的中小型企业或者包工头组成的施工队伍时，实际施工人受限于自身实力难以修复，甚至已经解散找不到实际施工人。此时名义承包方就尴尬的成为了沟通发包方和实际施工人的协调方，名义承包方也会以推诿代替主动承担责任。因此，当名义承包方和实际施工方不一致时由谁承担修复责任？ 1、笔者认为，与发包方具有施工合同关系的名义承包方应当首先承担缺陷修复责任和费用。根据合同相对性原则，承包方作为中标工程的施工单位，理应按照合同约定保证工程质量，并向发包方负责。因此当发包方基于施工合同要求承包方履行修复责任，具有合法性和合理性。同时，参照《建筑法》第五十五条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”因此按照《建筑法》的规定，即便总包单位将部分工程分包，但仍对分包工程的质量与分包单位承担连带责任，发包方仍可以基于施工合同直接要求总包单位承担质量保修责任。同理，当存在违法分包、转包或挂靠情形时，除发包方与实际施工人已经达成事实合同关系外，当出现缺陷项目时，发包方仍可以直接要求中标的名义承包方先行履行修复工作。 2、发包人可以以总承包方、分包方和实际施工人为共同被告提起诉讼。缺陷修复往往伴随着质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。司法解释的规定即是站在作为施工方的总包方、分包方、实际施工人应当共同对建设工程质量负责的立场，赋予了发包方起诉的权利。但对于发包方仅就其中一个主体或部分主体提起诉讼，其他主体是否当然应被追加至被告或第三人的问题，现有法律暂没有进一步规定。 3、名义承包方承担责任后有权向实际施工人追偿。参照《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”笔者认为，此处的施工单位即指具体负责建设工程施工任务的单位。当名义承包方与实际施工人不一致时，因为实际施工人完成了真实的施工任务，工程款也由实际施工人收取，此时的缺陷修复责任和费用理应由实际施工人最终承担。虽然可能因违法分包、转包形式导致合同效力受影响，但缺陷修复条款不因此当然无效。国家出于保护实际施工人的角度规定了合同无效但据实结算的原则，权利与义务同在，因此实际施工人进行缺陷修复的责任也不应当被免除。因此当名义承包方履行了缺陷修复责任并支付费用以后，基于公平和利益平衡原则，人民法院也应当根据客观实际情况裁判实际施工人在合理范围内最终承担缺陷修复的费用。 对此，应当提醒名义承包方，出于对自身权利的保护以及考虑到未来追偿的可行性，当发包方向名义承包方发送整改通知以后，名义承包方也应当积极向实际施工人发送相应通知，以保证履行向实际施工人的告知义务，同时应当按照前文所述的程序和实体条件注意收集相应证据，否则在未来诉讼中同样存在可能无法从实际施工人处取得修复费用的风险。 三、结语 正是因为现行法律法规对于缺陷修复、质量保修的责任承担条件、方式没有较为细致的规定，在处理不同案件时司法争议较大。除依据承发包方双方订立的施工合同约定以外，各方均应注意在发生缺陷修复项目时的证据准备和收集工作，以便能够最大程度的真实还原和反映缺陷产生的原因、修复经过、发生费用的合理性和必要性等，从而在诉讼或仲裁者为合理明确责任提供裁判基础。 2014年1月至今，「高杉LEGAL」长期致力于中国民商法实务研究，高杉峻（个人微信：gaoshanlawyer）出品。 投稿请寄：gaoshanLEGAL@163.com |
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