线下线上同步直播约万人“围观”！第十一届博和法律论坛干货满满丨律新社在现场

律新社 2020-12-07

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律新社丨赵颖欣廖丽君

一年一度的沪上法律界盛会——博和法律论坛如期而至。

12月6日，在距离《民法典》正式实施倒计时一个月之际，第十一届博和法律论坛的召开恰逢其时。

一直以来，“刑民交叉”都是学界、实务界共同关注的话题，而在《民法典》时代的语境下，针对这一话题的讨论维度势必进一步更新。如何从《民法典》角度对刑民交叉案件进行界分与判断？如何认定刑民法律责任的性质、衔接与协调？《民法典》实践视域下刑民关系又会出现什么样的问题？本届博和论坛正是为法律职业共同体的从业者们提供了一个思维碰撞、答疑解惑的舞台。

律新社在现场了解到，本届博和论坛由上海市法学会刑法学研究会、上海市普陀区法学会、上海博和汉商律师事务所联合主办，上海市律师协会普陀律师工作委员会协办。以“交叉、界分、协调——民法典时代的罪与罚”为主题，聚集了南北高校科研机构的专家、法官、检察官以及律师界的同仁，围绕当前刑法界等热门话题进行研讨，可谓高端大气上档次。本届论坛首次创新“线下会议+线上直播”形式，小鹅通、哔哩哔哩、腾讯三大平台同步直播，共吸引上万人次点击观看。

十一年来，博和论坛紧跟热点、把握趋势，致力于刑法理论和实务前沿问题的研讨，已成为国内法律界的一张耀眼名片。本届博和论坛聚焦“民法典时代的罪与罚”可谓“与时俱进”，上海市律师协会副会长、上海博和汉商律师事务所主任林东品在现场接受律新社采访时回忆起论坛筹备期感慨万分，对选题的层层筛选、对细分议题的头脑风暴奠定了博和论坛的品牌基础。“学术性、专业性、前瞻性是我们对选题的要求，一个好的选题会是论坛成功的一半。”

也正是基于对论坛高品质的孜孜追求，第十一届博和论坛一如往年，长达近8小时的研讨现场精彩纷呈，高潮迭起。

新时代起航

一场《民法典》时代下的前沿探讨

作为新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，《民法典》不仅将整个民事基本法律体系化，也将对刑事法理念、体系、结构及适用等产生重要影响，特别是《民法典》所蕴含的私法自治、契约自由、权利保障、平等保护等理念，对于司法实践中“刑民交叉”案件的正确处理将产生重要影响。

在此背景下，对于刑民关系交叉共融的理论探讨，对于刑民法律责任区分的理论检视，对于刑民法律体系协调的理论反思显得更具理论和实践价值。特别是在网络时代，数字经济、人工智能技术正不断引发传统权利表现形式的改变，传统权利的内涵、传统社会关系正面临重大变革。

# 刘桂明中国法学会《民主与法制》周刊总编辑、华东政法大学兼职教授

在中国法学会《民主与法制》周刊总编辑、华东政法大学兼职教授刘桂明的主持下，原本严谨的论坛氛围被镀上了一层幽默诙谐的色彩。刘桂明表示，《民法典》是改革开放四十年来，几代法律人探索实践研究的结果。本次论坛在合适的时间选择了合适的题目并邀请到了合适的人们来研讨，必是强强联合。

# 林东品上海市律师协会副会长、上海博和汉商律师事务所主任

在热烈的掌声中，上海市律师协会副会长、上海博和汉商律师事务所主任林东品上台致欢迎词。看到新朋旧友如期而至，他深感法律界对博和论坛的认同和期待。博和论坛的举办，是对历史的交代也是对开局之年的期待。今年，博和所与汉商所合并成立了博和汉商，对律所发展无疑迈出了举足轻重的一步，对博和论坛而言更是崭新的一页。在新的十年中，博和论坛将努力引领学术先河，探索宏大叙事，齐聚名家大咖，不忘初心，继续为大家贡献法治的视听盛宴，继续推动法治的进步。

# 施伟东上海市法学会专职副会长

上海市法学会专职副会长施伟东在致辞中分享了三个关键词。一是“点赞”博和汉商对法学研究以及举办博和论坛的坚持、专注和品质。在《民法典》实施在即的倒计时刻，讨论刑法学的专家学者如何以谦抑审慎的专业态度来把握对刑民法律关系的认知与实践。二是“感谢”大家对法学会工作的支持，期待共同打造法学法律界同志广泛参与的法学传播生态。三是“愿景”，受一部伟大的《民法典》激励，法学法律界共同努力下或能再推出一部同样伟大的刑法典。

# 马益群中共上海市普陀区委政法委员会副书记、上海市普陀区法学会副会长

中共上海市普陀区委政法委员会副书记、上海市普陀区法学会副会长马益群对博和论坛的成功举办表达了诚挚的祝贺。他提出，刑法作为民法的保障法，在《民法典》即将实施的当前，如何与时俱进、互相衔接协调，是理论与实务界热议的焦点话题。特别是在社会正处于转型发展的当下，面对日新月异的发展形势与日益复杂的社会关系，如何明确刑民法律关系、责任的界分与承担？有许多具有研究价值的问题值得专家们深入探讨，共同为刑民关系的未来发展建言献策。

从“刑民交叉”到“刑民协同”

百家争鸣是为“博”

刑法作为民法等部门法的保障法，在《民法典》即将实施后，是否有必要与《民法典》等相关的内容进一步衔接，与时俱进地积极修改相关内容，成为目前刑法学界关注的重点。来自学界、实务界及法律职业共同体的各领域大咖们围绕刑民关系进行了激烈的观点切磋。

# 杨兴培华东政法大学刑法学教授、博士生导师，上海市法学会刑法学研究会副会长，上海博和汉商律师事务所律师

华东政法大学刑法学教授、博士生导师，上海市法学会刑法学研究会副会长，上海博和汉商律师事务所律师杨兴培以一段先贤理论作为《刑民关系的历史流变》主题演讲的铺垫，并指出，刑民关系发展到今天能够成为宏大叙事，跟历史走向有紧密关系。当下，刑民关系、刑民交叉案件中存在着“先刑后民”、“重刑轻民”、“先刑观念”、“唯刑观念”、“重刑主义”的现象，如何做出时代突围，值得学界加深思考。

# 车浩北京大学法学院教授、博士生导师，北京大学法学院副院长

北京大学法学院教授、博士生导师，北京大学法学院副院长车浩以远程投屏的方式做了《刑民规范适用的互涉及范围》的主题发言。他提到，刑法对民法而言有独立性也有从属性。独立性体现在两者有时候会共用一个法学概念，但是有不同的内涵和外延。而从属性则体现在有部分刑法概念受到民法的影响。在实践中，他愈发深刻地发现，民商事法官有必要更多地了解刑法法规。

# 韩强华东政法大学教授、博士生导师，华东政法大学比较民法与判例研究所所长

华东政法大学教授、博士生导师，华东政法大学比较民法与判例研究所所长韩强则进一步阐述了关于刑民的规范在适用上交叉互涉的问题。他从个人信息保护的法益范围切入，强调刑法应在信息自由与信息安全之间予以利益平衡。从“刑民交叉”到“刑民协同”，应当成为两者关系发展的趋势和潮流。在科技时代，现代侵权理论的扩张更利于现代经济社会的长远发展，同时秉持刑法的谦抑性，方能逐步建立“刑民协同”的法治基本原则。

如何解读刑民法律责任的性质以及如何做权责认定？刑民关系该怎样衔接与协调？《民法典》实践视域下刑民关系又会出现什么样的问题？这一系列问题，都在本届博和论坛上被逐一地抽丝剥茧。

# 张绍谦上海交通大学刑法学教授、博士生导师，上海市法学会刑法学研究会副会长

“让刑法的归刑法，让民法的归民法。”上海交通大学刑法学教授、博士生导师，上海市法学会刑法学研究会副会长张绍谦从刑事责任与民事责任的主要区分、两种责任之间的联系、涉刑民交织案件的处理思路这三方面展开了观点解读，他指出刑事责任和民事责任是两种不同的法律责任，司法认定首先必须严格区分两者，让可刑可民的尽量归民法，互相影响互相转化，发挥和谐的协同作用。

# 朱晓喆上海财经大学法学院教授、博士生导师、比较民法与判例研究所所长

上海财经大学法学院教授、博士生导师、比较民法与判例研究所所长朱晓喆认为刑民法律责任的性质与认定该相互衔接进行，刑民交叉在本质上其实是一种法律的竞合现象，他非常赞同张绍谦教授提出的“刑法归刑法，民法归民法”的观点。当前，民法对于受害人的权益保障已经趋于成熟，针对涉刑民交叉的案件，是否可以把刑法上保护受害人财产权益或者精神赔偿权益的部分功能交给民法？究其根本，大部分涉刑民交叉的案件即是操作衔接上的问题。

# 劳东燕清华大学法学院教授、博士生导师

清华大学法学院教授、博士生导师劳东燕则围绕行为性质统一性判断的适用、相同概念是否需作不同解释、民事违约与刑事犯罪的界分这三个方向提出，应当坚持整体协调和协同的原则。谈到数据能否作为刑法中的财物认定时，劳东燕认为数据本身跟知识产权一样具有共享性，但是知识产权具有专属性，而数据则反之。为什么知识产权这种权属更加薄弱的反而能够包括在财物概念中获取保护呢？她表示这个问题值得反思。

# 姚辉中国人民大学法学院教授、博士生导师

程序上应该先刑后民还是先民后刑或是刑民并列？中国人民大学法学院教授、博士生导师姚辉表示两部法的角色功能是不同的，从整体法律秩序的统一角度来说，三种情况应当并存。他从来都不太赞成刑民交叉是伪命题的说法，从刑民衔接的角度来说，一是要考虑法秩序的统一性，二是要考虑刑法的谦抑性。

# 黄祥青上海市第一中级人民法院院长

上海市第一中级人民法院院长黄祥青探讨了司法实践视域下刑民关系的若干问题。首先，有必要界定刑民交叉案件的讨论范围，把经济活动中的罪与非罪界限问题与刑民两种法律事实交叉并存条件下如何妥善解决法律责任问题区分开来，这样有利于有针对性地分析、解决问题。其次，有必要进一步明确讨论标准，即将是否同一事实，调整为同一行为。因为整体的行为观念包含结果及其因果关系等构成要素，与法律责任的关联度更高，也相对容易认定，便于全面认定事实与责任。再次是如何解决法律责任问题，刑民交叉案件应坚持整体协调裁判原则。在行为的性质、事实及责任分担上，都应协调一致，维护法秩序的统一性。黄祥青表示，法律规范在功能上，不仅能解决过去的问题，也能有效规制新发生的情况。在法定犯场合，强调刑事追诉只能以违反相关行政法律为前提的见解，似有绝对之嫌，也尚可商榷。

# 孙万怀华东政法大学教授、博士生导师，华东政法大学刑事法学院院长

华东政法大学教授、博士生导师，华东政法大学刑事法学院院长孙万怀在论坛上半场的总结发言中谈到“十年磨一剑”，博和论坛值此十一周年，可谓锋芒毕露。刑事法领域该如何看待民刑关系，归根结底应该是立场性问题，各方专家学者各取所需，表现出了从自身角度出发看待问题的合理性。孙万怀表示本届论坛的主题非常贴切，让他联想到《霍乱时期的爱情》，并引申出希望在座的专家学者们也能用自己人生的50年时间去守望、保护我国的司法公正。

LOGO升级，迈向下一个十年

大咖刑民对话是为“和”

继往开来再出发，本届博和论坛开启了第二个十年的篇章，在呈现形式上也做了相应的调整和创新，博和论坛的全新LOGO——“灋”惊喜亮相。

“灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从去。”法度公平如水的表面，也正契合博和论坛的办会初衷与坚持，扎根于刑事，着眼于宏观，以专业性、学术性、前瞻性链接理论与实务，不仅承担着行业风向标的作用，也不断推动着法律职业共同体建设。

# 王思维上海律协刑诉法与刑事辩护业务研究委员会主任、上海博和汉商律师事务所执行主任

论坛下半场由上海律协刑诉法与刑事辩护业务研究委员会主任、上海博和汉商律师事务所执行主任王思维主持，虽然囿于疫情很多嘉宾未能到场，但是技术的进步让数千名法律界同仁仍能在“云端”相聚，王思维表示这份“在一起”的力量无与伦比。

围绕“刑民对话视野下侵犯财产权利行为的刑法评价”“刑民对话视野下侵犯人格权利行为的刑法评价”“刑民对话视野下诉讼的程序衔接与权利保护”这三大单元，来自刑事界与民事界的嘉宾们开展了一场又一场的对话“PK”！

随着法学理论与实践的纵深化发展，博和论坛在每个单元下又分设有两个议题，共细分出六大议题。如此全面的论坛议程设置，无疑是博和论坛的实力体现与品牌彰显。

# 从左至右：复旦大学法学院教授、博士生导师，复旦大学法学院副院长杜宇；杨浦区人民检察院副检察长欧阳昊；上海大学法学院副教授、硕士生导师张开骏；华东政法大学副教授、硕士生导师马寅翔；上海博和汉商律师事务所管理合伙人谢向英

针对“传统财产犯罪的权利认定与司法规制”问题，杨浦区人民检察院副检察长欧阳昊围绕司法规制对权利认定问题做了解析，并指出在司法实务当中有三大原则需要着重关注：一是同一，当不同研究领域的专家，或者是不同地位、职业的人很难就一个问题或者事实达成同一共识的时候，可能就无法形成共同结论。二是统一，必须遵守法秩序的统一性原则，尤其要考虑在刑民交叉的过程中如何才能把统一性原则发挥出来。三是协调，通过民事法律和刑事法律的协调综合运用，推动此类案件的依法妥善处理。

上海博和汉商律师事务所管理合伙人谢向英提出刑事实务者很少用民事思维去考虑问题，他认为在民事法律认为是合法的情况下，刑事法律却认为是犯罪必然是不合理的，另外即使有行为违反了民事法律，但在刑事上不构成犯罪的情况下是否还要按照刑事犯罪去处罚？谢向英以套路贷相关案件为例做了解析，并指出刑民协同的前提，是要回归到构成要件本身，而非先认定犯罪事实再反向通过构成要件去“套”罪名。

# 从左至右：华东政法大学刑法学教授、博士生导师，上海市法学会刑法学研究会理事何萍；上海社会科学院法学研究所研究员、上海市刑法学研究会理事陈庆安；上海政法学院教授、上海市法学会案例法学研究会秘书长赵运锋；上海博和汉商律师事务所管理合伙人、普陀区党政机关领导干部法律顾问团成员朱海峰

“打游戏获得的装备能否作为盗窃罪的客体？打游戏的行为能否视作劳动或支付对价？”上海政法学院教授赵运锋在“新兴财产形式的权利属性与涉罪风险”的议题探讨中分享到，虚拟财产作为物权客体是世界趋势，主要有三大类：账号类、货币类、装备类。2009年《刑法修正案(七)》在刑法第285条中增加非法获取计算机信息系统数据罪，但上海社会科学院法学研究所研究员、中国犯罪学研究会理事陈庆安指出，非法获取计算机信息系统数据罪的最高刑罚只有七年，当虚拟财产数额巨大时，可能出现罪罚不当的情形。

# 从左至右：上海博和汉商律师事务所高级合伙人、上海律协刑法与刑事辩护业务研究委员会委员胡婧；上海市虹口区人民法院审判监督庭庭长叶琦；上海市金山区人民法院副院长任素贤；华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师，华东政法大学经济犯罪与刑民一体化研究所所长张勇；北京市金杜律师事务所上海分所合伙人、上海市律师协会刑事合规业务研究委员会主任刘海涛

虽然互联网APP改变了人们的生活，但其强行获取公民信息用于商业利益且屡禁不止的情况是专家学者们最关心的问题。大数据杀熟就是APP滥用个人信息的一大体现，在“人工智能应用场景下个人信息的刑法保护”议题中，上海市虹口区人民法院审判监督庭庭长叶琦表示，侵犯公民个人信息犯罪的处罚绝对不能抓小放大。人工智能时代，具有商业利用价值的信息种类会越来越多，侵犯公民个人信息所打击的范畴也会越来越广。与此同时，流动的信息才有商业价值，能够推动社会进步。叶琦提醒到，对信息的保护也应有一定限度，如信息保护的种类要具有法定性。

同一公司能否将用户注册一个APP的信息用于其旗下的另一个APP？民事中的关键在知情同意，刑事上的关键在二次授权，上海市金山区人民法院副院长任素贤对此分析到，在没有知情同意或二次授权的情况下，权利人已经公开或有限公开的信息是否可以进一步利用，一直没有定论。民事上可以但刑事上却不可以的现象即是对同一法律事实的认识不同，对此，任素贤提出“刑民一体”的模式能够解决当前的困境。

# 从左至右：上海博和汉商律师事务所管委会主席、华东政法大学律师学院特聘教授、第三届“东方大律师”王嵘；上海市虹口区人民检察院第二检察部主任周健；上海社会科学院法学研究所刑法室主任、博士研究生导师，中国犯罪学学会副会长魏昌东；华东师范大学法学院教授、博士生导师，华东师范大学刑法学科带头人钱叶六；上海市律师协会刑法与刑事辩护业务研究委员会主任、北京大成（上海）律师事务所高级合伙人马朗

“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到500次以上，应当认定为刑法第246条第1款【侮辱罪、诽谤罪】规定的‘情节严重’，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”在“公共表达与个人名誉的权益衡量与刑法规制”的议题中，这一司法解释被反复提及。

在今天的网络时代，5000次点击亦或500次转载都不是难以达到的目标。人们可以一瞬间打动千万人，也可能一瞬间名誉扫地。上海市虹口区人民检察院第二检察部主任周健认为，司法公正处理案件，不能简单按照数量定罪。上海博和汉商律师事务所管委会主席、华东政法大学律师学院特聘教授、第三届“东方大律师”王嵘强调，刑法规制的目的是鼓励多元意见表达，同时推动社会形成道德共识，而非抑制公共表达。

# 从左至右：主持人上海博和汉商律师事务所副主任、管理合伙人，普陀区人民政府兼职法律顾问朱宇晖；华东政法大学教授、博士生导师，中国民事诉讼法学会理事洪冬英；上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师林喜芬；求新刑事律师机构管委会主任、山东求新律师事务所主任阚吉峰

在美国著名的“辛普森案”中，虽然辛普森在刑事上被宣判无罪，却在民事上被要求赔偿4500多万美元。看似矛盾的刑民判决，在美国公众看来却可以接受。在“刑民交叉案件的诉讼程序启动与衔接”议题中，上海交通大学教授、博士生导师林喜芬比较了中美之间刑民审判关系的不同，他提出，“刑民交叉”是典型的“中国式问题”，刑事司法不应过度介入民事纠纷。

# 从左至右：主持人上海博和汉商律师事务所高级合伙人马赛；上海市高级人民法院研究室副科长俞小海；上海市人民检察院第一分院第一检察部副主任于爽；华东政法大学副教授、刑诉法教研室副主任，上海博和汉商律师事务所兼职律师孙剑明；北京京都律师事务所主任、北京大学法学院法律硕士兼职导师朱勇辉

民营企业是经济发展的主力军，疫情之下，保护民营企业稳定发展更有战略意义。上海市人民检察院第一分院第一检察部副主任于爽围绕“涉刑事案件主体的民事权利保护”议题分享了检察机关为缓解管理者被采取刑事强制措施的企业面临的经营困境，释放最大的司法善意：检察机关提前介入、引导侦查，立案监督，少捕慎诉，认罪认罚从宽，羁押必要性审查以及保障民营企业专项工作。

涉刑事案件主体的民事权利保护主要发生在经济犯罪领域，涉案因素良多，正是律师的痛点所在。北京京都律师事务所主任、北京大学法学院法律硕士兼职导师朱勇辉分享了自己真切的办案感受，并提出确立“财产的无罪推定原则”、限缩“涉案财产”范围、立案权与侦查权分离等十数条建议。

# 刘宪权华东政法大学刑法学教授、博士生导师，华东政法大学刑事法学研究院院长，中国刑法学研究会副会长，上海市法学会刑法学研究会会长

“刑事看行为，民事看关系。”华东政法大学刑法学教授、博士生导师，华东政法大学刑事法学研究院院长，中国刑法学研究会副会长，上海市法学会刑法学研究会会长刘宪权在为本届博和论坛作总结时谈到，只有刑民交叉的案件而没有刑民交叉的法律，“刑法是最后一道屏障”只能从立法层面探讨，刑事优先和刑法谦抑不矛盾，万不要把刑事优先妖魔化。

十一年，白驹过隙。而对博和汉商而言，却是一段从诞生到发展的漫长旅途。著名社会学家马克斯·韦伯曾说，“人是悬挂在自我编织的意义之网上的动物”。在纷繁的环境中选择相信专业的力量，是博和论坛编织的意义之网。

值此《民法典》即将实施之际，第十一届博和论坛的举办更显意义非凡，既是博和汉商对过去的沉淀，也是对新时代的开创，必将在中国法治建设的长河中刻下举足轻重的烙印。风路放远扬，相信第十二届博和论坛已在路上！