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熊燕 上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭审判员。  关键词：亲子关系确认 代孕 儿童利益最大原则  目前，我国法律尚不认可代孕行为。“对人工生殖所生亲子关系的私法调整机制尚未建立，尤其缺乏此类亲子关系的确认规则。”然而，因不孕不育、中年失独、人口老龄化等客观因素而催生的代孕需求现实存在。全国首例代孕子女监护权案引起广泛关注，然而，该案生效近四年，伴随而来的除了争论与探讨，还有一个又一个逐渐显现的真实纠纷，再三使代孕子女的法律利益关系如何调整这个问题活跃于公众视野。 案例一：“借腹生子”惹风波，生父代娃起诉否定名义母亲亲子关系 案例二：夫妻代孕得双胞胎，一朝反目，丈夫起诉否定妻子与子女亲子关系 上述两则案例与全国首例代孕子女监护权纠纷一样，与代孕子女法律利益关系如何调整的问题密切相关。然而，不同的在于，全国首例代孕子女监护权纠纷中，代孕子女的亲子关系如何认定仅仅是监护权归属需要讨论的前置问题。而上述两则案例，亲子关系的认定成为案件实质争议的唯一焦点，让裁判者不得不去直接面对。不得不承认，根植于自然生育语境下的传统亲子关系认定规则，一旦遭遇代孕这一新生事物，局限性是显而易见的。 然而，代孕语境下，生育与性行为发生分离，使得分娩与血缘也一定程度上发生分离。全国首例代孕子女监护权纠纷与本文案例二中，都是因为意愿夫妻中女方存在生育障碍而选择代孕，最终选择的代孕模式中，卵子提供者与子宫提供者并非同一人，且均非意愿夫妻中的妻子。然而，在两个案例中，代孕子女出生后，代孕协议都得到全面履行，子女均交由了意愿夫妻抚养。于是，对于代孕子女而言，就产生血缘的、分娩的、出生后养育的三种不同类型“母亲”。案例一情形类似，三个“母亲”角色由不同主体担任，区别仅仅在于，缺乏与王某的婚姻关系，沈某对王小某的抚养照顾与法律意义上母亲角色的照顾，两者离得确实有点儿远。 母亲角色或者功能分离，而子女只有一个。谁的母亲角色能够得到法律认可？制度本无需选择，遭遇代孕后，却不得不面临着各种利益的衡量。同样是付出抚养心力的“母亲”，裁判者在全国首例代孕子女监护权案及案例一中，显然对出生后的实际抚养作出了不同的价值衡量。 自然生育下的亲子关系认定，根本不用考虑男女双方是否有生育意愿。子女的父母就是为子女的生命提供胚胎细胞的男人与女人，哪怕二人均无意于生子女，子女分娩那一刻，二人的父母身份就得以确定，生育是法律、人伦、道德均告诉他们必须承担的责任。 然而，现代人工生殖技术的介入，特别是代孕语境下，男女双方甚至一方的生育意愿，客观上主导了子女从受精卵到分娩出生的全程。而参与这一过程的其他主体，生育意愿也同样并非毫无意义。如精子、卵子的提供者，除非系意愿生育的男方或女方，否则他们不会希望自己提供的生殖细胞给自己带来父或母的亲权责任。代孕者情形相似，但也有特殊性。子宫提供者在接受代孕之初，通常并非基于生育子女的意愿。然而，孕育生命的神奇之处，大概在于，长期艰辛的孕育过程可能激发代孕者的母爱，产生生育这个孩子的意愿。 选择代孕来实现繁殖的男女，其意愿不仅能主导代孕的发生与推进。子女出生后，这种意愿往往也决定了子女抚养的实际状况，即通常还是由这种怀有生育初衷的男女在实际抚养孩子。常见的变量可能在于，代孕者因孕育而产生的母爱让其不再愿意如最初般，放弃对孩子的抚养。引起多方关注的代孕生母主张探望权纠纷一案，就是这种状况。就该案而言，若委托方并非单身男性，而是一对夫妻，在抚养孩子若干年后，是否还应给予代孕母探望权，值得探讨。 代孕中，各方的意愿实际上深切地影响着代孕子女的生和育。而传统亲子关系确认规则却完全无需也确实未考量这些意愿。然而，代孕子女却是这些意愿的受体，他们的利益又是否能够忽略呢？  对于亲子关系的确定，民法典主要规定在第1073条，即“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。”该条规定主要吸收了《婚姻法司法解释三》第2条的规定。对于婚姻家庭制度体系建设而言，该规定是一项进步；但面对人工受精、代孕等新型、非传统型生育模式，仍然存在许多不足。 准确而言，民法典第1073条只是对亲子关系有异议情形的救济。然后，寻遍民法典并没有一条规定，确定什么情形才算存在法律上的亲子关系，也即“无异议”的亲子关系这个前提是指什么，并不明确。在代孕语境下，到底以意愿自治、妊娠分娩还是基因来源来确定法律上的父母，正如前文所论述，本身就存在诸多疑问。亲子关系难以确定，又何来“对亲子关系有异议”？ 在全国首例代孕子女监护权案中，二审裁判文书花费大力气论证代孕子女的母亲为何采“分娩者为母”原则确认，以及，被告如何基于与代孕子女亲生父亲的夫妻关系从而与代孕子女形成有抚养关系的继子女继父母关系。似乎，本案双方有疑问的，仅仅是代孕子女与被告之间的母子关系存在争议。然而，沿着传统民法亲子关系确认规则的规范路径，有疑问的又何止母子关系？这个案例中的父子关系本身，也是站不住脚的。血缘上的父亲并非天然具有法律上父亲的身份。特别是在民法典第1073条删除了以“亲子鉴定”作为亲子关系异议的正当理由的规定后，血缘并非亲子关系确认的唯一依据这一理念，理应得到重视。类似全国首例代孕子女监护权一案的无规则可循现状，可能在民法典施行后仍然继续延续。 如果说受理全国首例代孕子女监护权案这类诉讼，尚在一般人对亲子关系否认相关诉讼的想象范围内。案例一、案例二的出现，无疑逐步扩大了一般人对该类诉讼的想象。对于女性而言，这两则案例中，伦理论者认为，被践踏的绝不仅仅是分娩孕母的人格尊严，还包括两位意愿母亲因生育不能而遭受的男方的肆意否认，尽管这两位父亲自己的法律身份也并非那么牢靠。由于缺乏一般规则的指引，以及哪怕以某一标准确定了代孕子女的法律上的父母，实践中，可能对亲子关系提出异议的情形仍然会十分复杂。 依据民法典第1073条的规定，有资格提起确定或否定亲子关系之诉的主体主要是“父或母”。然而，在代孕语境下，父或母的指向，本身就不确定，相关的主体包括基因上的父亲及母亲、孕育的母亲以及她可能存在的法律上的丈夫、有意愿生育且实际抚养子女的父亲及母亲。到底是谁在怎样的情形下才算有正当理由，从而具有提起亲子关系确认或否认的诉讼？在案例一、二中，代孕子女出生后都办理了出生医学证明，该证明上对父亲及母亲都有相应的记载。但出生医学证明是否具有证明当事人具有法律上父或母地位的作用？上述疑问，均可衍生相关的权利主张，产生各种诉讼类型。如基因父或母拿着血缘方面的证据，起诉要求否定实际在抚养代孕子女的意愿父母；代孕母亲在分娩后拒绝放弃孩子，意愿父母起诉对“分娩者为母”进行质疑等等。这些可能的纠纷，是否都有纳入民事诉讼范围的必要，值得探讨。如针对案例一的情形，就有观点认为，该案并不属于民事诉讼审理范围——沈某仅仅只是王小某出生医学证明上被登记错误的母亲而已，而出生医学证明属于行政行为，王某可以通过向颁发机构申请撤销甚至行政复议、行政诉讼程序来否定沈某在王小某出生医学证明上的“母亲”身份。 关于子女提出亲子关系确认之诉，民法典相较于《婚姻法司法解释三》第2条的规定，已作了较大限缩。即，只有成年子女才有资格提起此类诉讼，而且能提出的诉讼也仅限于积极的确认之诉，而不包括否定之诉。按这种精神，案例一在民法典背景下是没有正当依据的———王小某未成年且该案诉请要求的是否定某一亲子关系。然而，民法典这样的规定，对应对代孕带来的子女这一方提出相关诉讼并没有太多实质帮助。成年的代孕子女可能会基于某种利益的考量，如继承的需要，起诉要求确认与基因父母、代孕父母或意愿父母的亲子关系。在成年子女要求确认基因父母的情况下，其要求寻找并确认自己亲生父母的愿望似乎本身已经有了很大的正当性，法律上又该如何评价？民法典暂时恐怕无法给我们答案。 虽然，代孕的开放或者禁止，确实充满争议，理论上和实践中暂时也难以达成统一意见。主张禁止的论点，也确实有许多值得肯定的地方，比方说对人格尊严的保护、对传统人伦关系的维护以及代孕可能涉嫌的买卖人口问题。但是，代孕作为一种客观现象已然存在，绝非仅因它不合法就无需对代孕引发的亲子关系确定问题予以明确。在理论上与实践中均无法取得统一意见的当下，民法典第1073条只能退而求其次，并没有明确一个用以解决代孕亲子关系在内的亲子关系确定的一般规则，反而给实践留下了可发展的空间。 那么，在实践中，笔者以为，在选择何种规则作为亲子关系确认依据时，首要须明确的，是该制度的价值追求。依据《婚姻法司法解释三》第2条的规定，亲子鉴定是提起亲子关系确认或否认的必要证据。此角度看，追求血缘真实的需要似乎是我国法律关于亲子关系确认规则的首要追求。但根据最高人民法院编著的《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》一书的论述，上述条文中两处均使用了人民法院“可以”推定请求确认亲子关系存在或不存在一方的主张成立，“可以”而非“应当”，表明真实的血缘关系也并非亲子关系成立的唯一要素，亲子身份的安定，家庭、婚姻的和谐稳定和儿童利益最大化仍然是处理涉亲子关系案件时所应遵循的原则。 就民法典第1073条的规定而言，上述论述的精神仍应得到贯彻。我国是联合国儿童权利公约的签署国，该公约第3条规定“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。儿童利益最大在国际社会获得普遍认可与接受。在关涉儿童身份利益的亲子关系规则领域理应得到体现。无论论述是否完美，全国首例代孕子女监护权纠纷一案之所以得到广泛认可，最重要的理由在于，它明确代孕行为的违法性并不影响代孕子女在法律上得到同等保护，在确定其监护权归属问题上应秉承儿童最大利益原则，尽最大可能地保护未成年子女的利益。 亲子关系的确认是典型的涉儿童事务，在制定相关政策时理应考虑该原则，把儿童视为独立权利个体，让儿童权利成为成人权利的边界。 在我国当前禁止代孕的大背景下，选择“分娩者为母”以及婚生推定作为代孕子女亲子关系确认的一般规则，无疑是恰当的。对于意愿父母而言，不能基于自身意愿获得父母身份，是其选择非法代孕必须承担的后果；对于孕母而言，不能如期从亲子关系中脱离出来，无疑也加重了她的风险。然而，这种传统规则是静态的，只关注于子女出生时的亲子关系确认，却忽略了相关主体的后续行为以及他们对出生后作为独立权利个体的子女可能带来的影响。而笔者以为，子女出生后其权利就应当得到优先的考虑。因此，亲子关系确认规则在子女出生后因儿童权利诉求的变化也应当有相应的考量。  1.“分娩者为母”也可以有失权期限 在母职分离的情况下，多数国家面对基因与分娩的选择，几乎毫不犹豫地选择了分娩。“分娩者为母”规则在自然生育情形下产生，却在人工生殖技术介入生育后仍然屹立不倒，主要表明了人们对孕育之苦、分娩之痛的感恩。然而，在属于少数情形的代孕语境下，一方面，代孕者恐怕并不情愿法律去感恩这种付出，另一方面，她们可能也事实上放弃或者出卖了这种付出。在子女出生后，强行让亲子关系长期一直系于代孕者之身。虽然对代孕者可能形成一定威慑，让子女仿佛成为其摆脱不掉的负担；但对子女而言，这种不情愿与放弃无疑是一种伤害，子女并无获益，而且也给亲子关系的异常与变动带来隐患，如代孕者在将子女交给委托父母抚养后又反悔。亲子关系长期处于不稳定状态恐怕也不利于子女在安宁、幸福的家庭中得到健康成长。因此，即便代孕者被确定为代孕子女的生母，其向意愿父母“交付”子女后，再行主张身份利益的权利也应当受到严格限制。规则上，应当设计一个期限，明确代孕者在事实放弃对代孕子女的抚养达到一定时限的，将不再享有对代孕子女的身份权利，从而使代孕子女的亲子关系尽快稳定下来。所以，这个时间期限不宜过长。 2.因生育意愿而发生的抚养事实应纳入考量 现代意义上的家庭概念，强调成员间的共同生活而非仅仅局限于基因上的联系。基于共同生活而不断加深的爱的联系体现了亲子关系的社会性。而在人类社会，社会性的亲子关系比生物性的亲子关系更为重要，因为人类本身就是社会性的，而不仅仅是一个生物符号。从个人感情的角度，父母子女间的感情，血缘联系只是很少一部分，甚至毫无意义，更多的是子女出生后在共同生活过程中培养出来的相互牵挂；而一个儿童的成长，后天养育的重要性绝不低于生殖的重要性。正因如此，“承担作为父母的责任”显得更为重要。 意愿父母虽然选择了违法的代孕，但是，子女出生后，意愿父母“得偿所愿”后为子女“操碎了心”的事实，也应当为法律所看到。这并不等于对他们前期违法行为的肯定，而在于正视实际上“承担作为父母的责任”这一事实对子女利益的有益性。在全国首例代孕子女监护权案中，被告长期作为一名母亲抚养、保护、教育、照料代孕双胞胎，这一事实得到裁判者充分肯定。今后，在处理类似问题时，出于对儿童利益最大原则的坚持，对未成年子女长期抚养的事实理应成为亲子关系确认的考量因素。可能面临的疑难问题在于，多长时间的抚养才足够？笔者以为，一方面，要与孕母的失权期限相结合，不能出现责任真空；另一方面，为了防止意愿父母事后因为缺乏与子女间的基因联系而作出对子女不利的行为，相关部门应当积极实施对此类父母的监督。 3.限制意愿父母放弃责任 传统的亲子关系否认制度是婚生子女推定的救济，因制度的前提在于认为以真实血缘关系为基础的婚姻家庭关系，应该是最为稳定和谐的。赋予推定之婚生子女关系的否定权，旨在追求这种以真实血缘关系为基础的稳定和谐，给那些被推定而缺乏血缘联系之亲子关系以“解除”途径。当然，随着保护未成年子女利益理念的发展，各国的亲子关系否认制度都逐渐从侧重追求血缘真实向一定程度上维护身份的安定发展。如德国法规定，父亲身份的撤销，权利人必须只能在撤销期间主张，该撤销期间通常自权利人知悉不利于父亲身份的时间起算，根据不同情形分为2年、1年等。撤销期限的设置旨在尽可能地使亲子关系不至于长期处于不稳定状态。 然而，代孕语境下，真实血缘联系本身已经不是意愿父母所首要追求的，基于儿童利益的考量，社会关系的稳定更应得到更有力的维护。目前，法律上并未明确意愿父母不得行使亲子关系否定的权利，但从诚实信用的普遍正义观来说，意愿父母一旦不可逆地主导、推动了子女出生，无论其以何种方式获得亲子关系，其都不得再行撤销。在案例二中，周某、史某婚内共同选择代孕，对于代孕的方式都是明知的，且在子女出生后实际抚养了子女两年多，他们任何一方再行否定自身或对方的亲子关系，都将是不正义的。更何况，他们的婚姻关系尚未解除，单独提出此类诉讼除了挑衅婚姻和谐，并无其他任何现实意义。笔者以为，实践中，对于意愿父母的亲子关系否定权要施行严格限制。如德国法就规定“子女系经该男子和母允许，以人工受精方式借助于第三人的精子捐献而被孕育的，父亲身份不得由该男子和母撤销”。 尽管民法典第1073条填补了我国法律层面亲子关系确认的空白，然而，由于缺乏明确的亲子关系确认规则，该条在实践中需要不断探索和完善。就代孕而言，坚持禁止的政策并不应影响代孕子女亲子关系的确认，法律应当对代孕子女予以同等的保护。在代孕子女亲子关系确认的相关司法实践中，追求血缘真实应让位于维护和谐稳定家庭关系、实现儿童利益最大的制度价值。在坚持“分娩者为母”的传统规则下，适当考虑已经形成事实的抚养状况，从而设置分娩母亲的失权期限，并严格限制意愿父母的亲子关系否认权，由社会对意愿父母的监护行为实施监督，可能更有利于实现对儿童权利的优先保护。
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