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导读:《劳动法》第七十二条明确规定，缴纳社会保险是用人单位和劳动者的共同法定义务。但是，实际操作中，会出现双方规避缴纳社保义务的情况。如，有的用人单位为了减少人员成本，声明不给劳动者依法缴纳社会保险；有的劳动者为了能够拿到更多工资，要求用人单位以社保补助替代社保缴纳。事实上，双方无论出于什么原因不缴纳，都会使得用人单处于未依法缴纳社会保险的法律风险境地。 在讲解未缴纳社会保险可能存在的法律风险之前，我们有必要介绍一下，社会保险由哪几类、分别由谁缴纳。《社会保险法》规定，职工应当参加的社会保险有基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险；其中，基本养老保险、基本医疗保险、失业保险由用人单位和职工共同缴纳；工伤保险、生育保险由用人单位缴纳，职工不缴纳，因此，用人单位与劳动者一旦建立劳动关系，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 一、企业未依法缴纳社会保险的表现形式 企业未依法缴纳社会保险可能是基于用人单位原因，也可能是基于劳动者原因，但通常会有以下两类表现形式。 （一）用人单位原因，企业未依法缴纳社会保险（常见情形） 1、劳动合同履行期间一直不缴纳； 2、试用期间不缴纳，转正以后再缴纳； 3、用现金即社保补助费代替缴纳； 4、仅缴纳部分险种，如三险； 5、拖延缴纳； 6、未按法律或者政策规定的缴费基数即不足额缴纳。 （二）劳动者原因，企业未依法缴纳社会保险 有的劳动者不重视社保，想到手的工资拿的多点儿，可能会要求企业以额外发放社保补贴方式代替缴纳社会保险费。 针对（一）中的1至4情形、（二）情形，实际用工管理中，企业为了规避用工风险，可能会要求员工签署自愿放弃缴纳社保承诺书或者提交放弃缴纳社保申请书，并且明确写明不缴纳社保系员工自愿提出，事后员工不得以未依法缴纳社保要求补缴、单方解除劳动合同主张经济补偿金及赔偿损失等，否则用人单位有权对其进行追偿。 审判实践中，对于劳动者自愿放弃缴纳社保的申情书/承诺书，法院一般认定无效。北京市第二中级人民法院作出的(2015)二中民终字第13554号判决中，法官认定劳动者放弃缴纳社保的承诺书无效。理由是社会保险具有社会统筹性质，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，缴纳社会保险费不仅是用人单位的法定义务也是劳动者的法定义务，关乎职工、单位和社会三方的利益，不能通过用人单位和劳动者的约定进行变更或放弃；虽然劳动者本人书写承诺书放弃缴纳社会保险，属于真实意思表示，但该约定违反国家关于社会保险的强制性法律规定，应属无效。 二、企业未依法缴纳社会保险可能存在哪些法律风险 企业未给员工依法缴纳社会保险，包括未开社保账户、未缴纳、拖延缴纳、未足额缴纳，这样做，企业可能存在哪些法律风险呢？ （一）劳动用工风险 1、劳动者单方解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金、加付赔偿金 《劳动合同法》第三十八条规定，如果用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同（需要注意，该规定的“未依法缴纳社会保险费”不包括拖延缴纳、不足额缴纳）。《劳动合同法》四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿金，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 2、劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险而导致自身不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失 比如，因未缴纳养老保险，员工达到退休年龄但不能享受养老保险待遇；因未缴纳生育保险，女员工、或者男员工妻子生育期间休假，而不能享受生育津贴；因未缴纳失业保险，员工非个人原因解除劳动关系，员工不能领取失业保险金；因未缴纳工伤保险，员工发生工伤造伤残或死亡，而不能享受工伤保险待遇；此时，给员工造成的损失，员工都可以要求用人单位承担赔偿责任。 3、劳动者要求补缴社会保险 用人单位自建立用工之日起应当为员工缴纳社会保险费，是用人单位强制性法定义务，不得以约定方式排除义务，一旦劳动者有证据证明双方确实存在劳动关系，要求用人单位补缴社会保险时，按照法律规定，用人单位具有百分之百补缴的义务。 4、行政处罚 针对用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者可以向劳动监察大队投诉，也可以要求社保行政部门或者社会保险征收机构依法处理。关于行政处罚，《劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。 新邦律师提醒 缴纳社会保险是用人单位的法定义务，即使企业与员工签订放弃缴纳社保的承诺书，在司法审判中，法院也可能会认定无效。该缴纳社保的还得补缴，因未缴纳社保给员工造成损失的，还要承担损失赔偿责任。现实生活中，我们常常看到很多劳动者与企业解除劳动关系后，会尽可能多的提出仲裁请求，包括自愿放弃缴纳社保仍诉求单位补缴、经济补偿金等，这无疑增加了企业的用工成本和法律风险。 新邦律师建议，企业在用工管理过程中，最好按照法律规定依法缴纳社会保险。如果企业真的不愿意缴纳，而且员工流动性大、危险性高，易发生工伤事故，可以考虑采用劳务外包的方式，以最大程度降低用工风险。 |
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