作者：广森律师
导读：张三公司为了承办工程项目与赵六公司协商，以借用资质的方式与李四公司签订施工协议，现工程因施工质量不合格，李四公司要求赵六公司赔偿损失。赵六公司作为出借资质一方并未参与实际施工及管理，应当承担哪些责任？
【情景案例】
2018年6月1日，李四公司将“沁园商城”项目发包给张三公司，张三公司无相应施工资质，借用有施工资质的赵六公司名义，与李四公司签订《关于承建“沁园商城”项目施工协议》，协议约定：1.赵六公司全垫资承建“沁园商城”项目二期开发的楼盘；2.工程款以每平方米850元的价格结算。协议还对其他相关事项进行了约定。
2018年6月3日，张三公司将其从李四公司承包下来的该项目土建工程以包工包料的形式转包给王五施工，张三公司与王五签订《建设工程施工合同》，合同约定：1.工程价款为840元/㎡；2.王五垫资六栋楼房的基础建筑，三栋楼房的基础建筑完工后预付第一层楼包工价的70%，以此类推，直至封顶，工程全面完工经相关部门验收通过后，在张三公司确定王五不欠工程材料款及工人工资后，于10个工作日内付清王五所有剩余工程款。合同还对违约责任等其它事项作出了约定。
2018年6月29日，王五开始施工，在完成5#、6#、7#楼的基槽工程后，王五于2018年7月27日对基槽工程申请验收。王五与张三公司均没有建筑企业施工资质，该项目在城建部门备案审批时，以赵六公司的资质代替张三公司，因此《基槽工程验收通知单》中申请验收的主体为赵六公司，经建设单位、施工单位、监理单位共同验收，验收结果为施工质量不合格。李四公司要求赵六公司赔偿损失，赵六公司主张：其只出借资质未实际施工。张三公司主张：其不是实际施工人，应由王五承担责任。王五消失不见。各方陷入纠纷。工程至今一直处于停工状态。
【案例评析】
《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 ”所以，建筑施工企业出借自己的资质证书，允许其他无相应资质的企业或者个人以其名义承揽工程，挂靠其名义签署建设工程施工合同，属于违法行为。
发生违法行为就应当承担相应的责任，建筑施工企业出借资质，构成违法行为，应当承担行政责任和民事责任。
行政责任方面，《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”所以，建筑施工企业出借资质需要承担的行政责任包括责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
民事责任方面，除《建筑法》第六十六条规定的建筑施工企业需对出借资质承揽工程的质量承担连带责任外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条也有基本相同的规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持 ” 所以，建筑施工企业出借资质需要承担的民事责任主要为与借用资质的企业或者个人对建设工程的质量承担连带责任。
另外，在建筑施工企业出借资质构成的建设工程施工挂靠关系中，若挂靠的企业或者个人不仅使用被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同，还使用被挂靠人的名义与材料供应商、专业分包人、劳务分包人签署相关合同，那么，出借资质的被挂靠人还可能需要依据签署的采购合同或者分包合同承担包括但不限于向材料供应商、专业分包人、劳务分包人付款的合同责任。
本案中，张三公司和王五均无建筑业企业施工资质，因此张三公司借用赵六公司资质与李四公司签署的建设工程施工合同，以及张三公司将自李四公司承揽的工程转包给王五签署的转包合同，均为无效合同。合同无效后，各方均应当承担相应责任，作为出借资质的赵六公司，需承担被建设行政主管部门行政处罚的行政责任，还需承担与张三公司一同对涉案工程的施工质量承担连带责任的民事责任。本案施工质量不合格，李四公司要求赵六公司承担赔偿责任有法律依据。
【风险提示】
任何违法行为都有需要承担责任的风险，建筑施工企业出借资质需要承担的行政责任和民事责任是明确的。
作为挂靠人来讲，借用有资质的企业名义与发包人签署建设工程施工合同，发包人依据签署的施工合同将相应工程款拨付给被挂靠人，如果被挂靠人没有按时向挂靠人转付工程款，双方之间无合法有效的协议约束，挂靠人的相关权益得不到保障。作为被挂靠人来讲，若挂靠人借用被挂靠人名义与材料供应商、专业分包人、劳务分包人签署相关合同，被挂靠人依签署的合同有付款义务，如果被挂靠人已将相关工程款转付给了挂靠人，挂靠人没有向材料供应商、专业分包人、劳务分包人支付，材料供应商、专业分包人、劳务分包人向被挂靠人提出付款请求时，根据合同相对性原则，被挂靠人仍有付款义务，其相关权益也得不到保障。
【法条链接】
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
