对推定规则的理性分析

          　　[摘 要]随着《联合国反腐败公约》的生效实施，在腐败犯罪追诉中运用推定规则的重要性日益凸显。如何准确运用该规则，需要对其进行理性分析，明确推定的原理，掌握推定的缺陷，进而对其进行必要的规制，以体现推定应有的价值。
　　[关键词]腐败犯罪追诉 推定的原理 推定的规制
　　本文为司法部国家法治与法学理论研究项目（编号06SFB5016）成果，并获浙江工业大学人文社科重大研究项目经费资助。
　　作者简介：丁娟，女，浙江工业大学法学院副教授，硕士，主要研究方向为诉讼法学。
　　
　　因权力而滋生的腐败犯罪可以说是具有悠久历史的传统犯罪。随着腐败犯罪的蔓延和其危害的扩张，对腐败犯罪的追诉现在又是全球关注的焦点，随着国际反贪局联合会第一次年会暨会员代表大会在北京的召开以及中国国家预防腐败局的成立，可以看到我国政府惩治腐败的决心和力度。由于腐败犯罪权力渗入的特殊性决定了按照传统的刑事原则和制度无法顺利完成追究犯罪、惩治腐败的艰巨任务，特别证据规则推定就为解决该难题提供了保障。《联合国反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”因此，在我国面临惩治腐败犯罪的关键时刻，对推定进行理性的分析具有重要意义，便于实践中对推定的合理运用。
　　
　　一、推定的基本原理与基础
　　（一）推定的基本原理
　　推定其实并不是一个新生事物，其历史由来已久。古罗马时代就有“一切主张在被证明前推定其不存在”的程序法意义上的证明规则；在实体法意义上，1804年的法国民法典对推定的解释是：“推定为法律或法官从已知的事实推论未知事实所得出的结论。”①由于推定在汉语词典里被作为动词来理解，我国学者在从法律上对其定义时表述不尽相同，例如，有学者称“推定是一项证据规则，指司法者借助现存的事实，并据以推断出另一相关事实存在的一种假设。”②也有学者称“所谓推定，是指法官依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的推定事实推断未知的推定事实的存在，并允许当事人提出反证的一种证据法则。”③也有些学者仅从推定基本内容对其定义，认为推定是“指由法律规定或者由法官作出的带有假定性质的事实判断”。④但无论怎样表述，推定都是从一定的已知事实推断出未知事实的过程，在法律适用中属于证明的范畴，即本质上是一种特殊的证据规则，必须遵循一定的规则运行：
　　1．推定的基础。有一定的可信赖的前提事实。推定的运用有一个不可忽视的重要前提：促使推定能够进行的基础，而且该前提事实必须是有证据证明的真实的事实。作为推定的起点和开始，前提事实决定了推定的最终结果，要想获得客观可靠的推定，必须确保基础事实的真实性。如果前提事实不存在或者前提事实也具有不确定性，推定则不能进行；
　　2．推定的原因。结果事实无直接的证据指证。之所以要进行推定，是因为在各种主客观条件的限定下，要认定的结果事实缺乏直接的证据，无法完成证明的一般要求，推定是完成证明任务的特别手段。如果有证据可以直接证明有关事实，推定则无需存在；
　　3．推定的依据。根据经验常识，结果事实和前提事实之间存在某种必然联系。并不是在任何缺乏证据的情况下都可运用推定解决问题，否则推定的价值便消失殆尽。只有在根据日常的经验、常识，人们相信结果事实与前提事实之间存在着某种联系，而且这种联系具有高度盖然性，以至于没有比前提事实更确实的证据能够证明结果事实存在的时候，推定的结果才能被人们所接受。如果缺乏这种内在的逻辑联系，也就无法从前提事实上推出结果事实。
　　4．推定的正当必要性。需解决的事实关系重大而且正当。法律虽然涉及社会生活的方方面面，但并不是任何问题都需要用推定来解决。只有涉及迫切需要解决的重大问题，结合其可推定性，才可以通过推定来认定有关事实。它体现在：某些事实必须查明而又确实无直接证据予以证明，适用推定可以避免诉讼因举证不能带来的窘境；同时，推定的结果可以使恶意一方当事人的意图无法得逞，例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”该规定就肯定了推定存在的现实必要性。考虑到民事诉讼和刑事诉讼解决问题的性质和无罪推定原则的存在，在刑事诉讼中关于推定正当必要性的理解应不同，推定的适用应限于对重大犯罪行为的追究以及证据适用上的特殊疑难。
　　5．推定的可反驳性。如果有相反的事实或者证据，推定的结果可以推翻。推定毕竟是以概率为基础作出认定，是一种常态的推断。但人们对常态的理解、把握同样会因特殊情况的出现导致常态“失常”，以概率为基础的推定，允许出现特殊和个别情况，因此，推定的结果在有充足的相反事实反驳下可以被推翻，实际上是给予当事人一定的救济途径。
　　（二）推定的根据与基础
　　1．理论基础：事物之间因果联系的必然性
　　按照哲学的观点，世界是普遍联系的统一整体，没有绝对孤立、静止的事物，即万事皆有因。因果相延扩展，便有了这样的结论：蝴蝶扇了一下翅膀，在大洋彼岸掀起了一场风暴。在万物不断变化的循环往复之中，人们的经验意识不断积淀，认识到事物之间存在着基本的联系，在通常情况下，一定事实的存在能够引起另一事实的发生，这种联系虽因特殊事项的出现有时会发生一定偏差，但这种偏差并不占主导地位，不能决定事物发展的必然趋势，它只是事物发展过程中不稳定的暂时的表象。人们把前一种联系称为必然性联系，后者称为偶然性联系。由此，根据事物的这种联系使人们获取了一种因果关系经验，即每当一个现象A出现，另一现象B则必定接着出现，A为原因，B为结果。因此，事物之间因果关系的必然性决定了从盖然性上来说，绝大多数情况下由A到B的推定结论被证实是真实的，是符合客观事物的发展规律的。推定所依据的因果关系是包括时间先后次序在内的由一种现象引起另一种现象的本质联系，从推定结果的概率上看，绝大多数情况下都被证实是真实的，符合事物发展的客观规律。这是推定能够运用的哲学基础。
　　2．实践基础：人类认识事物的经验法则
　　从认识论的角度讲，世界是可以认识的，人的认识具有能动性，它能够从表象中发现本质，从而认识事物发展的客观规律。美国著名大法官霍姆斯的名言就是：“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”人们在日常生活中对事物的认识也更多地来自我们本身按照一定时期形成的对事物的固定理解与看法，这种理解使我们在作出许多判断时不需要太多的逻辑论证，结论的得出主要靠经验常识。这种常识在我们的日常中自觉不自觉地运用着，如果不借助这些常识，我们就无法完成大量的日常判断，德国社会学家许茨曾说过，这个世界在我们出生之前就存在着，被我们的前辈的经验和解释定型为一个经过组构的世界。现在，它对于我们的经验和解释来说是既定的，是先行存在和潜移默化的。对这个世界的所有解释都建立在人们以前有关它的各种经验储备基础之上。这种经验储备或者是我们自己的，或者是由父母和老师传授给我们的，这些经验以“现有知识”的形式发挥着参照图式的作用。如果我们不依赖前人的这些经验储备，那么可以设想，我们不知道要进行多少重复性劳动，犯多少严重的错误。因此，经验常识是我们适应世界的基础，可以说，我们无时无刻不在运用自己的经验判断世界、指导自己的行为，将之用于司法活动也是顺理成章的。
　　
　　二、推定的价值
　　根据事物一般既具有一般性、又具有特殊性的普遍规律，在证据的运用上既需要法律的一般规定，又需要有在特定情况下适用的特殊规定，而腐败犯罪的追诉就是刑事诉讼中比较特殊的犯罪追诉。因此，结合国内外长期的司法实践和经验总结，在满足有效、及时惩罚犯罪以体现公正和效率这一难题方面，推定在腐败犯罪追诉中具有无可替代的价值。
　　（一）推定的公正价值。公正与法律具有天然的联系，公正是司法的最高价值。在腐败犯罪中，一方面犯罪嫌疑人、被告人利用自身的权力优势、职务优势，在实施犯罪行为时手段狡猾、隐蔽，会利用多种途径毁灭证据、阻挠案件的侦破；另一方面，该类犯罪主观、赃物等方面的认定与一般刑事案件相比本身难度就高，完全用一个证明标准处理案件，就会抹煞不同案件的特异性，如此，表面上的平等造就了实质上的不平等，与世界各国严惩腐败犯罪的氛围相悖，司法公正也就无从谈起。通过建立在常态联系之上的推定的适用，可以满足立法者和社会公正对法律价值的要求，无疑契合了司法公正的实质。
　　（二）推定的效率价值。对诉讼公正的追求，尤其是程序公正的实现，无疑在一定程度上与诉讼经济的原则相冲突。如果只片面强调公正，往往会投入过多的人力、物力和财力，诉讼效率就被置之脑后，诉讼就会走入片面追求所谓公正的死胡同，而迟到的公正也就难以称为真正的公正。因此，通过运用推定来认定案件事实，影响举证责任的分配，降低了控方对腐败犯罪的举证难度，可以避免诉讼陷入僵局，则可以达到诉讼经济之目的，节约司法资源。
　　（三）推定的社会价值。在社会生活中，冲突是无处不在的，它集中体现在人的行为方式和利益追求等诸方面，而犯罪是冲突的极端表现。法律所体现的价值是多元的，以刑事法律为例，并不仅限于对犯罪的惩罚，秩序、公平和个人自由、效益都是法律追求的目标。而法律的滞后性决定了即便再完备的立法也不可能满足立法者、社会公众对法律实行的完美期望。推定的适用可以表达立法者所倡导的某种价值取向，并贯彻实施立法者所希冀实现的一定的社会政策，可以满足社会公众对严惩腐败犯罪的强烈需求，并适应世界对腐败犯罪追诉的基本要求，进而可以达到立法者及社会公众所期望实现的综合社会效果。
　　
　　三、推定证据规则的缺陷与规制
　　推定作为一种合理的假定，在纠纷的解决上，带来了效率和便利。但必须承认，由于推定总是在掌握权力的一方进行控制和运用，如果用之不当，可能会产生为追求某一价值而随意使用，甚而会沦为某些人实现自己目的的手段，而在事关犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的刑事诉讼中，推定的不合理适用会使极个别非犯罪行为受到刑罚的不恰当评价和处罚，因此，有学者形象地称其为“温柔的陷阱”。为此，对推定的缺陷进行正确认识，并完善相应的规制措施，是正确适用这一规则的关键所在。
　　（一）推定的缺陷
　　1．推定结果的或然性。推定是以人类根据事物之间的常态联系为基础建立的。但这种常态并不意味着特殊情形出现的几率完全不存在，推定的结果具有一定的盖然性，“这种盖然性的大小也与案情的复杂程度、法官素质、据以作为基础事实（或称已知事实）的真实可靠程度，以及特定事物之间包涵在常态联系内部的必然性与偶然性之间相互依存关系的稳定程度不无关系。”因此，依据事物之间的常态或者经验法则作出的推定，在无法完全排除例外因素的前提下，难免具有一定的相对性和不稳定性，或然性是推定与生俱来的缺陷。
　　2．推定主体的主观性。虽然由于多方面的原因我国对自由心证讳莫如深，但不能否认，在法官对案件的评判过程中是离不开心证的。在这个过程中，法官个人的良知、理性、世界观甚至好恶都会反映在对案件事实的推定上，推定的过程，是个体的法官运用其个人独具的直接或间接的经验而非(也不可能)是人类整体的经验去推导认定某一事实。除此之外，对法官不能以“超人”的高标准要求的现实理性也告诉我们，不能苛求法官无丝毫差错，主观因素对推定的影响不言而喻。
　　（二）对推定的规制
　　对推定缺陷的理性分析，并不是要我们远离推定，甚而对推定言之色变，通过合理控制推定的运用，就完全是可以被公众和社会的价值观所接受。因为，毕竟世界上所有国家的法律制度包括刑事司法制度都是在不断演化过程中确立起来的，而在演化过程中多种选择常常会不期而至，而最终某一种制度被推上历史舞台、被人类所接受和认可，其着眼点在于它的生命力价值和原则精神，而非认为它已经达到了十全十美的程度，人们可以通过多种规则的限定，使司法制度更加完善和实用，而人们最初的怀疑也会烟消云散。
　　1．推定前提的限定。基础事实必须客观真实。推定的运用实际上是较典型的三段论的逻辑结构，基础事实在推定中是被当作小前提而运用的，如果小前提不真实，依据推定所得出的结论就不可能是真实的。所以司法机关在保障大前提正确即基础事实与推定事实间的联系具有常态性关系的前提下，只有基础事实也真实可靠，使得法官产生内心确信，方能确保这种事实推定是正确的，从而为案件的正确处理打下基础。没有客观真实的前提事实，推定不能成立。
　　2．推定范围的限定。必须运用证据加以证明的事实不得推定。刑事诉讼所要解决问题的重要性决定了其证明标准要高于民事诉讼，法律对其有较严格的条件限制；被告人在刑事诉讼中的特殊处境也决定了其反驳能力的有限。所以，在刑事诉讼中，自认的事实如口供、被害人的陈述显然不能直接作为推定的依据，否则将动摇刑事诉讼中证据规定的根基。因此，在刑事诉讼中推定适用的范围应小于民事诉讼，仅限于对犯罪构成要件的推定，像被告人的精神状态、是否属于正当防卫等排除违法性、可罚性事实等不得通过推定予以认定。
　　3．推定过程的限定。法官要履行释明义务，即向公众公开推定的过程。由于推定运用的结果是对被告人罪名的认定和处以一定刑罚，为了消除社会公众对推定运用正确性、公正性的疑虑，法官要善于把内心的逻辑推理过程以明确的语言向当事人阐述，说明推定的理由、使用的经验法则，使推定的过程尽量具有公开性，以使推定既明确又符合常理、情理和法理，这也便于以后在二审或者再审时对案件质量的检查和评价。
　　4．推定结果的限定。赋予当事人反驳的权利。在推定适用的过程中，公诉人、法官应向被告人及其辩护人告知关于案件事实推定的成立及其理由，以便其有机会和权利对推定进行反驳。在刑事推定中如果被告方提出反驳且合情合理，推定则不能成立，以将例外情况发生的几率降到最低的限度。
　　
　　参考文献
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