 文/刘允泉、彭汉英（一）欧盟《数字服务法》是否适用于中国互联网和科技公司根据欧盟委员会的立法解释[3]，《数字服务法》适用于向欧盟用户提供服务的在线中介服务提供者，不同的在线中介服务机构的义务与其在网络生态系统中的角色、规模和影响相匹配。具体来说，包括以下类别的中介服务：1. 提供网络基础结构的中介服务，例如Internet访问提供商、域名注册商；3. 将卖家和消费者连接到一起的在线平台，例如在线市场、应用商店、协作经济平台和社交媒体平台；4. 在传播非法内容和产生社会危害方面带来风险的大型在线平台，即用户数达到4.5亿欧洲消费者的10％的平台。所有在欧盟提供服务的在线中介机构，无论是在欧盟内部还是外部建立，都必须遵守这些新规则。微型和小型公司的义务与它们的能力和规模相匹配，也必须对其行为负责。因此，中国互联网和科技公司也是该法适用的对象。根据《数字服务法》草案第1条第3款，该法适用于向营业地或居住地在欧盟的服务对象[4]提供的中介服务，无论服务提供者具体的营业地址在哪里。该法案不适用于任何非中介服务的服务。根据序言(7)(8)和草案第2条(d)款，中介服务提供者只要向欧盟用户提供服务并与欧盟有实质性联系，即适用本法。如果服务提供商在欧盟设有机构，或没有设立机构但在欧盟一个或多个成员国有大量用户，或活动以一个或多个成员国为目标，应认为与欧盟存在实质性联系。可以根据活动使用的语言、货币，订购产品或服务的可能性，或适用国家顶级域名等因素来确定活动是否以一个或多个成员国为目标。中国互联网和科技公司在欧盟提供服务，即使没有在欧盟设立机构，但在欧盟一个或多个成员国有大量用户，基于交易所使用的语言、货币，订购产品或服务的可能性等，也可以认为与欧盟存在实质性联系。由此可见，欧盟《数字服务法》适用于中国互联网和科技公司的平台，它们需要遵守该法为在线平台规定的义务。1.提供托管服务的中介机构（例如平台）的免责条件[5]是：（1）如果平台对非法活动或非法内容并不实际知情，而且在损害赔偿的索赔方面也不了解明显存在非法活动或非法内容的事实或情况，则可以免责，但如果消费者是在平台的授权或控制下行事的，则平台不能免责。（2）平台在得知或意识到非法活动或内容后，迅速采取行动删除非法内容，或禁止对非法内容的访问，则平台也可以免责。2.平台没有监督和积极调查违法事实的一般义务[6]监管机构不应给平台强加监督所传输或储存的信息，或积极寻求证明非法活动的事实或情况的一般义务。3.平台收到监管机构或司法机关发出的对某一具体非法内容采取行动的命令后，应毫不迟延地通知发出命令的当局，并具体说明所采取的行动和时间[7]。以上免责条款符合欧盟在平台责任方面的既定立场，即不知情可免责，知情后迅速采取行动可免责，强调与监管机构的沟通。为了营造一个透明和安全的在线环境，欧盟《数字服务法》要求平台在欧盟建立联络点和委任法律代表，便于与监管机构沟通。（1）联络点[9]。中介服务提供者应建立一个单一的联络点并公开必要的信息，以便通过电子方式与成员国监管机构、欧盟委员会和欧盟数字服务委员会直接沟通，沟通应至少使用一种欧盟官方语言。（2）法律代表[10]。在欧盟没有营业场所但向欧盟提供服务的中介服务提供者应以书面形式指定一个法人或自然人作为其在欧盟的法律代表。该法律代表负责处理接收、遵守和执行欧盟和成员国监管机构发布的决定。中介服务提供者应与欧盟和成员国监管机构合作，向法律代表提供必要的权力和资源。中介机构应将法律代表最新的姓名、地址、电邮和电话号码通知其所在成员国的数字服务协调员。需要指出的是，指定法律代表不等于在欧盟设立机构。（3）透明度报告义务[11]。中介服务提供者应每年至少公布一次详细的报告，内容包括从成员国当局收到的命令数量、中介机构提交通知的数量及采取的行动与时间、中介机构主动进行的内容修改、内部申诉处理系统收到的申诉数量和对申诉作出的决定、时间以及决定被推翻的次数。此义务不适用于微型和小型中介服务提供者。2.适用于托管服务提供商（包括平台）的附加条款[12]（1）通知和行动机制。平台应建立机制，使任何个人或实体都能够将其认为是非法内容的信息通知平台。这种机制应易于使用，允许以电子方式提交。（2）平台决定删除或禁止访问服务对象的特定信息的，最迟应在删除或禁止访问时通知服务对象，并明确具体地说明理由。在线平台应向服务对象提供有效的内部投诉处理系统，使服务对象能够在平台作出以下决定的六个月内，以电子方式免费对在线平台的决定提出投诉：（ii） 暂停或终止向服务对象提供全部或部分服务；平台应及时、勤勉、客观地处理投诉。如果投诉有足够的理由，使平台认为所涉信息并不违法，也不违反条款和条件，则平台应毫不迟延地撤销上述决定，并告知投诉人，同时告知其庭外解决争议的可能性和其他可利用的救济手段。服务对象有权选择以法庭方式或任何庭外方式解决有关争端。在线平台应本着诚意处理争议，并受争议解决机构所作决定的约束。庭外争议解决机构所在地成员国的数字服务协调员应对该机构进行认证，确保该机构具备必要的专门知识，能够以至少一种欧盟官方语言解决争端，且该机构收取的费用是合理的，不得超过其成本。数字服务协调员应将经认证的庭外争议解决机构的名单通知欧盟委员会并在专门的网站上予以公布。如果庭外争议解决机构作出有利于服务对象的裁决，在线平台应向服务对象偿还其已支付的与争议解决有关的任何费用；如果该机构作出有利于在线平台的裁决，则不应要求服务对象偿还在线平台已支付的与争议解决有关的任何费用。在线平台应采取必要的措施，优先处理受信任的举报人提交的通知。受信任的举报人由其所在国的数字服务协调员授予，向欧盟委员会和欧盟数字服务委员会通报并予以公布。如果在线平台发现受信任的举报人提交的信息不准确、证据不充足，可将有关情况反映给数字服务协调员，数字服务协调员经调查后可撤销受信任的举报人的地位。对经常提供明显违法内容的服务对象，网络平台应在合理的期限内，经事先警告后，暂停向其提供服务。平台应逐案评估服务对象、个人和实体是否滥用投诉机制，在条款和条件中规定针对滥用行为的政策。如果平台了解到任何信息，怀疑已经、正在或可能发生涉及威胁人的生命安全的严重刑事犯罪，应迅速通知有关成员国的执法或司法机构，并提供相关信息。如果平台不能合理判断事涉哪个成员国，则应通知平台或法律代表所在国的执法机关，或欧洲刑警组织。这里的“有关成员国”是指犯罪行为地所在国、犯罪嫌疑人或受害人居住地或所在国。如果平台允许消费者与交易人（商家）签订远程合同，应确保交易人只有在提供以下信息的情况下，才能向欧盟的消费者提供商品或服务：①交易人（如果是自然人）的姓名、地址、电话和电邮；②交易人的身份证或其他电子身份证件的复印件；③交易人的银行账户详情；④交易人（如果是组织）的名称、地址、电话和电邮；⑤交易人的贸易注册登记号或公共注册登记号（如有）；⑥交易人自我认证，承诺只提供符合欧盟法律的产品或服务。平台应作出合理的努力，评估交易人的信息是否可靠。如果交易人的信息不准确或不完整，应要求交易人纠正或补充信息。交易人未能更正或补全信息的，平台应暂停向交易人提供服务。平台在与交易人合同关系存续期间，应以安全的方式存储上述信息，在合同终止后应删除这些信息。平台只应在法律或主管当局要求的情况下才能向第三方披露交易人的信息。平台设计的在线界面应使交易人能够遵守欧盟法律关于合同前提交信息和产品安全信息的义务。这里，欧盟《数字服务法》要求平台评估商家的可靠性并检查其身份，然后才允许其销售商品或服务。要求平台追溯商家，目的在于帮助识别和找到销售非法商品的卖家，使其承担责任。除第13条（即在适用于所有中介服务提供者的义务）提到的“透明度报告义务”外，平台还应提供以下信息：①向庭外争端解决机构提交的争端数量、解决结果以及平均所需时间；②对经常提供违法内容的服务对象暂停服务的次数；③为内容管理目的而自主采取的手段。平台应至少每六个月公布一次在每个欧盟成员国平均每月的活跃服务对象的信息，计算过去6个月的平均值，并在数字服务协调员要求时向其提供。这一规定使数字服务协调员能够及时掌握哪些平台达到特大型在线平台的规模。在网络界面上展示广告的平台应确保服务对象展示的广告能使人以清晰明确的方式实时识别出广告的信息、展示广告的自然人或法人，以及确定广告显示对象的主要参数的有意义的信息。4.特大型在线平台在管理系统风险方面的额外义务[22]“特大型在线平台”是指在欧盟的月均活跃服务对象数量等于或高于4500万的在线平台。4500万是根据欧盟2020年人口的10%四舍五入计算得来的，如果在欧盟通过法案的那一年人口数量有变化，4500万这一数字也会相应变化。鉴于特大型在线平台在传播非法内容和社会危害方面所构成的特殊风险，欧盟《数字服务法》为这类平台设定了特殊的规则，包括平台必须履行风险评估、风险管理的义务、必须进行独立的外部审计和接受公共问责，提供商品推荐系统的透明度和用户获取信息的选择，并与监管机构和研究人员共享数据等。特大型在线平台应至少每年一次审查、分析和评估平台服务在欧盟运营所产生的重大系统性风险，包括：传播非法内容的风险，对隐私保护、言论自由、禁止歧视和儿童权利的负面影响的风险，对公众健康、未成年人、公民言论或对选举进程和公共安全产生实际或可预见的负面影响的风险。特大型在线平台应特别考虑其内容管理系统、推荐系统以及选择和广告系统是否带来系统性风险。特大型在线平台应根据评估的风险，采取有效的缓解措施，包括：调整内容管理或推荐系统，采取有针对性的措施限制与服务有关的广告，加强内部程序发现系统性风险，启动或调整与受信任的举报人的合作，启动或调整与其他在线平台的合作。特大型在线平台应至少每年一次自费接受审计，以评估其是否遵守尽职义务。审计应由独立的、具备公认的专门知识、技术能力和实力、证明了客观性和职业道德的机构进行。审计报告的结果可以是肯定的、有评论意见的肯定或否定的。特大型在线平台收到非肯定性的审计报告后，要考虑提出的业务建议，在一个月内通过一份“审计执行报告”，列出具体措施。使用推荐系统的特大型在线平台应在其条款和条件中，列出推荐系统使用的主要参数，以及可供服务对象修改或影响这些参数的选项，包括至少一个不是基于画像分析的选项。如果有若干选项，特大型在线平台应在界面上提供一个功能，使服务对象能够随时选择和修改首选选项和相对顺序。特大型在线平台应汇编并通过应用程序编程界面公开提供一个包含平台广告内容的资料库，直到广告最后一次在其界面显示一年之后，但不包含服务对象的个人数据。特大型在线平台应配合数字服务协调员，在合理的期限内向被授权的研究人员提供数据访问权，供其进行系统性风险的研究。研究人员须保护平台和服务对象的商业秘密，维护数据安全。特大型在线平台如无法提供所请求的数据，应在15天内要求数字服务协调员修改请求。特大型在线平台应指定一名或多名合规人员负责监督遵守本法的情况。合规人员应与所在地的数字服务协调员和委员会合作，组织和监督审计活动，将本法规定的义务告知平台的管理层和员工。平台应将合规人员的姓名和联系方式告知所在地的数字服务协调员和委员会。平台应支持合规人员执行任务，提供所需要的资源，合规人员直接向平台的管理层报告。除普通平台的透明度报告义务外，特大型在线平台应每年至少一次，在审计实施报告通过后30天内，向公众公布审计报告、审计实施报告、风险评估报告和拟采取的风险缓解措施。如果平台认为公布以上信息可能导致数据安全存在重大漏洞、破坏公共安全或伤害服务对象，可从报告中删除此类信息，但应将完整报告提交给数字服务协调员和委员会，并附上公开报告删除信息的理由。欧盟委员会应支持制定和实施欧洲和国际标准化机构制定和更新相关自愿性行业标准，例如受信任的举报人以电子方式提交通知的标准、对特大型在线平台审计的标准、广告库的互操作性标准等等。欧盟委员会和欧盟数字服务委员会应鼓励和促进在联盟层面制定行为守则，特别考虑到欧盟关于竞争与保护个人数据的法律，应对非法内容和系统性风险的挑战。如果出现重大的系统性风险，并涉及几个特大型在线平台，委员会可邀请有关特大型在线平台和其他在线平台，以及民间组织和相关方共同参与制定行为守则，规定采取风险缓解措施的承诺和定期报告的框架。委员会和数字服务委员会应明确行为守则的目标，制定衡量目标实现情况的关键业绩指标，定期监测和评价目标的实现情况，并公布结论。欧盟委员会和欧盟数字服务委员会应鼓励和促进在联盟层面制定在线广告行为守则，特别考虑到欧盟关于竞争与保护个人数据的法律，促进在线广告的透明度，营造一个竞争、透明、公平的环境。行为守则应将广告中介掌握的信息传递给服务对象和平台广告资料库。委员会应在本法实施后一年内制定行为守则，并在其后6个月内实施。欧盟委员会应鼓励和便利特大型在线平台、其他在线平台和有关各方，在委员会的参与下起草危机协定，以处理严格限于影响公共安全或公共健康特殊情况的危机局势。危机协定应确定具体参数，制定明确的程序，采取应对危机的措施，并在危机结束后发布报告。平台在欧盟没有设立机构但在欧盟提供服务的，应由平台在欧盟的法律代表所在成员国管辖。如果平台在欧盟没有任命法律代表，所有欧盟成员国都有管辖权。欧盟成员国应在本法生效之日起两个月内指定一个主管机关作为其数字服务协调员，向欧盟委员会和欧盟数字服务委员会报备和向公众公开。数字服务协调员具有调查权、执行权以及要求中介服务提供者停止侵权的权力[34]。1.成员国应制定罚则：（1）对未能遵守本法所规定义务的中介服务提供者，最高罚款不得超过其年收入或营业额的6%；（2）对提供信息不正确、不完整或有误导性，未能答复或纠正不正确、不完整或误导性的信息，以及未进行现场检查，罚款不得超过年收入或营业额的1%；（3）定期罚款的最高支付额不得超过中介服务提供者上一财年每日平均营业额的5%，从罚款决定指明的日期算起。《数字服务法》建立了独立的咨询小组——欧盟数字服务委员会(European Board for Digital Services)[37]。数字服务委员会由数字服务协调员组成，负责协调与欧盟委员会的合作，支持联合调查，协助监督特大型在线平台。如果委员会有理由怀疑特大型在线平台违反本法，可以主动采取行动，或欧盟数字服务委员会采取主动行动，或应至少三个成员国的数字服务协调员的请求采取行动，对涉嫌侵权行为进行调查（包括现场检查），启动诉讼程序，或采取临时措施，要求平台作出承诺，监督特大型在线平台遵守本法的情况。（1）如果特大型在线平台故意或过失地违反本法的有关规定，不遵守委员会关于临时措施的决定，或不遵守委员会作出的有约束力的自愿措施，可对特大型在线平台处以不超过其上一财年总营业额6%的罚款；（2）如果特大型在线平台故意或过失地向欧盟委员会提供信息不正确、不完整或具误导性的信息，或者在委员会要求提供信息时未在规定的时间内答复，或者未在规定的时间内纠正工作人员提供的不正确、不完整或误导性的信息，或者未能或拒绝提供完整的信息，或者拒绝配合进行现场检查，委员会可处以不超过上一财年总营业额1%的罚款。在确定罚款金额时，委员会应考虑侵权行为的性质、严重性、持续的时间和是否重复发生，以及诉讼程序的延误。（3）为了督促特大型在线平台履行义务，委员会可对其处以不超过平台上一财年每日平均营业额5%的定期罚款，从决定指明的日期算起。委员会根据欧盟《数字服务法》草案第59、60条对特大型在线平台进行处罚的权力的时限为五年，从侵权行为发生之日起算，但如果是连续或反复侵权，则应从侵权终止之日起算。如委员会或数字服务协调员进行调查或提起诉讼应中断罚款的时效期限，中断之后重新开始计算。根据欧盟《数字服务法》草案第74条，该法将在欧盟官方公报上发布后第二十天生效，自生效之日起三个月开始适用。该法据完全的约束力，并直接适用于欧盟所有成员国。目前，欧盟《数字服务法》草案还必须通过欧洲议会审议。一般认为，欧洲议会审议的时间在一年左右。在此期间，欧盟的27个成员国、欧洲议会以及网络科技集团的压力都可能对最终的法律文本施加影响。在欧洲议会通过之后，根据欧盟内部的运作程序，法案将在议会通过六个月后正式生效。因此，可以预见，欧盟《数字服务法》将在两年之内生效和实施。欧盟《数字服务法》重新定义了欧洲平台经济的规则，为在线平台创设了更多的合规义务，提出了更高的要求，特别对特大型在线平台进行了更严格的规范和监管，在某种程度上甚至可能改变平台运营的方式。如果法案生效，对打破现有科技巨头的垄断地位，激励欧盟境内的数字创新和中小企业发展，保障欧盟公民的在线权利等将产生积极影响。《数字服务法》针对所有网络社交媒体平台，无论大小。目前，有些中国互联网和科技公司已经满足法案中规定的特大型在线平台的量化标准（即在欧盟的月均活跃用户数达到4500万），有些还没有达到标准，但法案规定的普通在线平台的尽职义务和违反规则的处罚都是适用于这些互联网和科技公司平台的。尽职义务包括在欧盟建立联络点和委任法律代表，通知和行动机制，透明度报告义务等等。其中，要求平台追溯商家的义务，对于打击电商平台上销售的假冒商品有一剑封喉的效果。其次，法案生效后，平台需要为用户建立内部投诉处理系统，客观地处理客户的投诉，配合庭外争端解决，与受信任的举报人合作，防止滥用服务，举报刑事犯罪以及满足在线广告的透明度要求，这些都需要逐一予以落实。再次，欧盟《数字服务法》对平台违法经营施以重罚，对不遵守该法所规定义务的中介服务提供商处以高达年收入或营业额6%的罚款，仅仅提供信息不正确、不完整或有误导，未能答复或纠正不正确、不完整或误导性的信息，以及未进行现场检查，罚款就可高达年收入或营业额的1%，若有拖延再处日均营业额5%的罚款，这些对平台产生巨大的经济压力。因此，平台必须积极采取措施，认真履行法律规定的义务。最后，虽然有些中国互联网和科技公司现在还没有达到欧盟特大型在线平台的标准，但了解《数字服务法》对特大型在线平台的要求对它们也不无裨益，未来当它们的规模达到标准时可以清楚地知道应该怎么做，才能在欧盟市场避免巨额罚单，做大做强。
[1]请参见：https://eur-lex./legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN [2]根据《数字服务法》第1条第5款，《数字服务法》更新但不会取代《电子商务指令》，后者仍然是欧盟数字服务的基础性法律。 [3]请参见：https://ec./info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-services-act-ensuring-safe-and-accountable-online-environment_en [4]根据欧盟《数字服务法》草案第2条(b)，“服务对象”是指使用相关中介服务的自然人或法人。对于平台来说，主要指平台商家和消费者。 [5]请参见：欧盟《数字服务法》草案第5条。 [6]请参见：欧盟《数字服务法》草案第7条。 [7]请参见：欧盟《数字服务法》草案第8和9条。 [8] 请参见：欧盟《数字服务法》草案第三章第1节。 [9] 请参见：欧盟《数字服务法》草案第10条。 [10]请参见：欧盟《数字服务法》草案第11条。 [11] 请参见：欧盟《数字服务法》草案第13条。 [12] 请参见：欧盟《数字服务法》草案第三章第2节。 [13]请参见：欧盟《数字服务法》草案第三章第3节。本节不适用于微型和小型企业。 [14]请参见：欧盟《数字服务法》草案第17条。 [15] 请参见：欧盟《数字服务法》草案第18条。 [16] 请参见：欧盟《数字服务法》草案第19条。 [17]请参见：欧盟《数字服务法》草案第20条。 [18]请参见：欧盟《数字服务法》草案第21条。 [19] 请参见：欧盟《数字服务法》草案第22条。 [20]请参见：欧盟《数字服务法》草案第23条。 [21]请参见：欧盟《数字服务法》草案第24条。 [22]请参见：欧盟《数字服务法》草案第三章第4节。 [23] 请参见：欧盟《数字服务法》草案第26条。 [24] 请参见：欧盟《数字服务法》草案第27条。 [25]请参见：欧盟《数字服务法》草案第28条。 [26]请参见：欧盟《数字服务法》草案第29条。根据第2条（O）款，推荐系统是指在线平台在网络界面中向消费者推荐商品的完全或部分自动化系统，包括向消费者显示的搜索结果的相对顺序或突出显示的信息。 [27]请参见：欧盟《数字服务法》草案第32条。 [28]请参见：欧盟《数字服务法》草案第33条。 [29]请参见：欧盟《数字服务法》草案第三章第5节。 [30]请参见：欧盟《数字服务法》草案第35条。 [31]请参见：欧盟《数字服务法》草案第36条。 [32]请参见：欧盟《数字服务法》草案第37条。 [33] 请参见：欧盟《数字服务法》草案第40条。 [34] 请参见：欧盟《数字服务法》草案第38、41条。 [35] 请参见：欧盟《数字服务法》草案第42条。 [36] 请参见：欧盟《数字服务法》草案第四章第三节第59、60条。 [37] 请参见：欧盟《数字服务法》草案第47条。 （完） 本篇编辑：王钰舒
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