【纪实】董事义务与责任丨“公司法修改巡回论坛”第四场

 2020年9月25日，“公司法修改巡回论坛”第四场——公司法修订与公司治理之三：董事义务与责任，在京顺利召开。会议采用线上方式举行，由《中国法律评论》、有章阅读提供全程网络直播。本次会议由中国法学会商法学研究会（以下简称商法学研究会）主办，中国人民大学法学院承办，《中国法律评论》、有章阅读协办。

会议由商法学研究会副会长、中国人民大学法学院叶林教授主持。西南政法大学教授、商法学研究会副会长赵万一，清华大学法学院教授、商法学研究会常务理事汤欣，南京航空航天大学人文与社会科学学院教授、商法学研究会常务理事王建文，华东政法大学经济法学院教授、商法学研究会理事季奎明，中国人民大学法学院助理教授吴至诚等专家学者出席了会议。

本次论坛研讨聚焦董事义务与责任，采取互动交流形式，分为两个环节：第一环节由与会嘉宾针对董事的性质与地位、义务与责任表达自己的观点，提炼其中的主要问题；第二环节由与会嘉宾围绕董事忠实义务与免责事由、董事注意义务与商业判断规则、董事义务的约定排除、公司收购语境下的董事义务四个主题依次展开学术争鸣。

第一环节 董事义务和责任的总体状况

第一轮发言

叶林教授首先指出，2005年《公司法》修改时将董事义务作为独立的章节加以规定，这实际上是《公司法》结构性或体系性的改变。董事义务与责任作为公司治理中的核心问题之一，长期以来受到理论界和实务界的广泛关注。学术观点无所谓对错，如果今天对于董事义务与责任这一问题的讨论能够引起共鸣，进而推动包括公司法在内的中国商法的发展，也就实现了今天会议的目的。

赵万一教授指出，董事的义务与责任是《公司法》的核心制度之一，兼具理论性与实践性，对于以下几个问题需要进一步思考：一是董事义务与责任产生的法理基础；二是董事义务与责任的制度设计基础与设计要求；三是董事义务与责任的制度设计方式。一般认为，董事义务与责任产生于信义关系或信托关系，董事义务属于信义义务，但实践中是否存在信义义务所不能包含的董事义务类型？对于董事义务与责任的制度设计方式，应当集中规定还是分散规定？尤其是根据公司类型、产生来源、业务性质等因素可以将董事划分为不同类型，对于不同类型的董事，其权利、义务与责任的设置应否存在差异？另外，《公司法》在设计董事义务与责任的相关制度时，应当充分考虑《公司法》与《民法典》或其他法律之间的协调，做出更为精细化的规定。

汤欣教授认为，董监高义务与责任是《公司法》的核心制度之一，在此基础上衍生出《公司法》的诸多重要规则。《公司法》应当采用股东会中心主义还是董事会中心主义，抑或是正视尤其在公众公司中存在的实际控制人或控股股东的中心主义，与董监高义务与责任尤其是信义义务密切相关。《公司法》第147条第1款对于董事的忠实与勤勉义务作出一般性规定，第148条第1款第8项对董监高的其他忠实义务作出兜底性规定，这一兜底性规定在实际适用中有待法院作出进一步解释。汤欣教授结合全国经济普查报告及其他公开数据，指出上市公司在社会经济中占有重要地位，《公司法》修改必须考虑上市公司。除了忠实和勤勉义务以外，上市公司董监高尤其体现为保证公司信息披露及其质量的合规义务也是董事义务的重要组成部分。

王建文教授从体系化的视角出发，认为董事义务作为公司治理制度的一部分，牵涉到公司治理结构制度安排的合理性和我国的立法选择，不同类型的公司在治理结构上必然存在较大差异。我国《公司法》第147条、第148条关于董事义务的规定虽然借鉴自英美法系，但二者在具体适用上存在显著差别。虽然上市公司的董事义务与有限公司的董事义务截然不同，但《公司法》并未对此作出区分。董事义务的类型化究竟是在立法层面考量还是在司法适用层面考量，在《公司法》修订时需要进一步讨论。在立法层面需要考虑两个特殊问题：一是国有企业治理结构下的董事义务与市场化导向的商业公司中的董事义务，是否应作实质性的区分；二是民营企业可以分为普通的民营企业和家族企业，家族企业中市场化选任的职业经理人和完全受命于特定股东的管理人所担负的义务与责任是否也应有所区分。中国的公司治理结构应当根据国情作出有针对性的制度设计。在司法适用层面，需要考虑不同类型的董事义务在何种程度上影响董事地位及其职权行使，在法律适用上能否对其适用标准进行类型化。董事义务虽然只是公司治理结构中的一个组成部分，但关系到公司类型划分之下公司制度的整体安排，牵一发而动全身。

季奎明教授认为，对于董事义务与责任这一问题，有三个问题尤其值得关注。第一，是董事信义义务的内涵。当前对于信义义务的讨论建立在传统的“两分法”基础之上，即以忠实义务、勤勉义务为主体。但是，近年来国外一直在争议是否对信义义务采用“三分法”或对其演化出更多的类型。美国法在传统的忠实义务或勤勉义务之外，还提出了诚信义务或曰善意义务的概念，即good faith。忠实义务聚焦于利益冲突问题，实践中存在董事与公司之间不存在利益冲突，但董事为了股东利益最大化而做出的商业判断违反了法律法规或公司章程等情形，这就涉及合规义务。公司合规最核心的内容即为董事行为的合规，董事不仅不能违反法律，也不能违反公司制定的内部规范和一般的职业道德要求。从这一角度来看，信义义务的内容似乎并不限于忠实义务和勤勉义务，是否有“第三极”在修法时值得斟酌。第二，信义义务的承担主体是董事，但董事可以分为不同的类型，执行董事、独立董事甚至还有我国国企特有的外部董事，地位和义务存在着一定的差异，而这种差异在当前立法中被同质化的预设给抹杀了。现实中还存在不具有董事身份但却行使董事职权的特殊主体，《公司法》修订时是否需要将此类特殊主体纳入信义义务的规范范畴，也需要厘清。第三，信义义务应当如何确立，是在法律中用一两个条款集中规定还是分散规定，单纯采用成文法的形式还是兼采甚至主要通过判例的途径来发展，是一道需要认真思考的选择题。个人倾向于为当事人提供示范性条款，由当事人自行借助公司章程将董事信义义务具体化、个性化。

叶林教授根据四位嘉宾的发言总结道，董事应当受到约束，这一约束究竟属于法律上的约束还是道德上的约束有待于进一步讨论。比如，社会责任属于何种约束机制？另一个问题是忠实义务和勤勉义务不足以概括信义义务的内容。那么，合规义务是否属于忠实义务和勤勉义务之外的信义义务类型？英美法中所说的善意义务或诚信义务又属于何种性质的义务？

第二轮发言

赵万一教授指出，监事、高级管理人员与董事属于不同层面的义务主体，笼统地对董监高的义务作出统一要求并不合适，因此，董事义务和责任应当独立规定。同时，不同公司类型中的董事以及享有不同职权的董事在义务和责任方面必然有所不同，应当采取类型化的方式对此进行处理。不同法律对信义义务的表述并不一致，忠实、勤勉、注意、善意、诚信这几项具体义务之间的关系仍有待于进一步讨论。合规义务在一些国家是指道德合规，强调董事行为应受道德约束。《公司法》如何把道德元素上升为法律要求，需要进一步思考。《民法典》中规定了大量涉及公司制度的内容，《公司法》的修改要充分重视《民法典》对《公司法》的影响。《公司法》在公司治理结构上采股东会中心主义，在对董事义务与责任进行制度设计时，必须以此为前提。《公司法》要充分体现中国特色、中国制度。

汤欣教授立足于具体制度，提出国有企业因其公司治理的特殊性，未必适合规定在《公司法》中，《公司法》规范应当更注重非国有企业。从董事内部来看，独立董事与执行公司事务的董事在义务设置方面应予区分。至于董事信义义务应当采用“二分法”还是“三分法”，汤欣教授认为，在中国语境下，将诚信义务纳入合规义务的范畴更为恰当。这种合规义务主要适用于上市公司以及银行、保险等金融类公司。

王建文教授认为，忠实义务和勤勉义务难以涵盖董事信义义务的全部内容，应当将善意“义务”作为忠实义务和勤勉义务的补充。在制度设计上，是将善意“义务”作为信义义务的第三种类型，还是将其纳入诚信原则，抑或是将其作为合规义务，仍有待讨论。

季奎明教授认为，《公司法》所采用的股东会中心主义对董事注意义务的表现方式及其限度产生了较大影响。比如，董事会作出决策后，即便属于其职权范围，仍提交股东会表决，在形式上构成公司的自我意思，董事据此主张自我免责，是否可以成立？此外，应当注意到国有公司所具有的特殊性，但对其单独立法尚难以实现。《公司法》在修改时是否、如何体现国有公司与普通公司董事义务的差异，就非常伤脑筋。对于“合规”义务是否适合作为董事义务“第三极”的概括，持肯定意见。“合规”应作广义的解释，不仅是指符合法律法规，还应包括公司章程、股东协议及各种各样的自治性规范，用广义的“合规”来比照good faith的内涵，比较符合国内的一般认知和术语习惯。

叶林教授总结道，在忠实义务、勤勉义务之外添加一个新的信义义务形态意义重大，但需要考虑如何操作。信义、忠实、勤勉三个概念之间的关系比较复杂，存在争论。国企中被选派担任董监高的人员，虽然在公司担任职务，但却要考虑委派人的利益，这类人员的信义义务应当如何界定？董事的忠实义务是否存在免责的问题？这些问题都需要进一步讨论。

第二环节 董事义务及其免责事由

第一轮发言

季奎明教授指出，实践中关于忠实义务的争诉频率远远高于勤勉义务，大体是因为《公司法》第148条有相对明确的规定，但这种规定仍比较粗糙。比如，美国法上自我交易的免责，除了要求决策者充分披露有关冲突，还要证明在交易达成之时对于公司本身是公平的。也就是说，信息披露这一程序性要求不能绝对地证成合法性，还须证明实质公平。我国法上只要求自我交易是股东知情的且获得同意，排除法院对于是否侵害公司利益的实质审查，可能因为股东压制而导致不公平。再如，现有判例对于公司机会的认定并不清晰。美国法上认为董事或高管在履职过程中获知从事商业活动的机会，或者当时的情形使他相信提供这个机会的人希望该机会属于公司，而且高管获知的必须是与其现在或将要从事的业务密切相关的机会，这才被认定为公司机会。这不仅要求经营业务上的客观重合度，也须考虑董事的主观因素。我国《公司法》对公司机会并无界定，大量判例认为，但凡可能为公司所用、与公司经营范围相重合的业务，都属于公司机会，如此认定无疑过于泛化。而且，即便可以认定为公司机会，若公司章程或股东协议约定公司不得利用该机会，或者交易对手明确拒绝与公司进行交易等，仍然可以排除追责。司法裁判状态的不理想，本质反映的是立法的粗陋，虽然忠实义务相比勤勉义务已然具有可操作性，但仍然应当是修法不能轻视的重点内容之一。

汤欣教授认为，《公司法》虽然坚持股东会中心主义，但尤其公众公司在实践中的情况可能并非如此。实证研究表明，上市公司董事会向股东大会提交的议案99%以上都能获得通过。目前起码就上市公司而言，坚持股东会中心主义的立法设定是否能够有效保护中小股东利益值得讨论。在坚持股东会中心主义的背景下，应当引入更多的保护机制限制董监高以及控股股东滥用职权。此外，本人对于近八年内司法案例的统计表明，绝大多数的已决案例是依据《公司法》第148条第1款中的列举性规定作出裁判，只有极少数的案例引用了该款第8项的兜底性规定，这些判决是就所有类型的公司特别是有限公司做出的。在某种程度上，忠实义务成为《公司法》对于法律明文规定的合“规”义务的一种表述。

王建文教授认为，《公司法》对于忠实义务没有概括性的规定，而是采用列举规定加上兜底条款的方式加以规定，且列举的规定也未明确界定为忠实义务，需要借助兜底条款来反推。因此，忠实义务的内涵不够清晰，涵盖的内容也不够全面。在未来的立法中，是将勤勉义务进行具体化，还是将忠实义务进行简化？这涉及到立法方法的问题。如果忠实义务的列举性规定在实践中具有实用性，则这一立法模式的价值值得肯定；若并无实践价值，可能需要反思这一立法模式。通常实践中只会笼统地说违反了忠实义务，而很少明确说明违反何种忠实义务，这表明忠实义务的具体类型难以清晰界定。忠实义务的免责事由需要明确规定，但如何将其类型化需要进一步考虑。

赵万一教授认为，基于《公司法》采股东会中心主义的背景，对于董事义务和责任有两个基本判断：一是应当细化董事的义务和责任，二是应当对董事的义务和责任予以适当的缓和。公司的权力集中在股东会，对董事设置过多过于严厉的规则并不妥当，这也是设置忠实义务免责条款的合理性所在。免责条款的设计可以采取两种方式：一是允许公司章程全部或部分免除董事的忠实义务，二是通过一定的程序性规则豁免董事的忠实义务。法律对于董事义务和责任的设计，尤其是对忠实义务的设计，应基于三个基本原则和要求：善意、公平、公开。董事行为符合这三个要求时就可以作为免责的事由。《公司法》有必要区分董事、监事和高级管理人员，并注意与《民法典》相关概念和制度的衔接问题。《公司法》第148条列举规定的几项内容在适用情形、适用条件上并不完全一致，将该条拆分为若干条款进行规定，可能更为清晰。

叶林教授指出，《公司法》第148条第1款第8项规定了其他违反忠实义务的情形，似乎从逻辑上可以倒推认为前7项也均为违反忠实义务的情形。但第148条所列举的行为样态未必都是履行忠实义务，该条规定实际上是禁止某种行为的规范，而不一定是要求董事履行忠实义务的规范。董事不履行忠实义务很少有免责的机会。如果说通过规定忠实义务的构成要件，将不满足构成要件的行为排除于忠实义务的适用范围，这种做法并非免责，因为免责建立在责任成立的基础上。忠实义务是信义义务的根本，虽然其含义可能高度不确定，但其免责事由必须予以严格限制。如果董事的信义义务是为裁判服务，必须明确规范的细节以充分发挥指引裁判的功能；如果信义义务的目的是为了引导董事、高管形成良好的品行、不以制裁作为推行的手段和工具，那么相应的规则设计又会存在区别。《公司法》相对于《民法典》属于特别法，究竟是用《民法典》的逻辑修改《公司法》，还是在兼顾《民法典》相关规定的基础上，在《公司法》中作出不同的规定，需要进一步考虑。

第二轮发言

赵万一教授指出，《公司法》修改应尽可能避免与《民法典》的规则相冲突，但并非所有的商法制度都要与《民法典》保持一致。“民商合一”建立在充分尊重商法独立性的基础之上，民法规范不能取代具体商法制度。在《民法典》已经出台的背景下，商事规则虽然受到民法规则的约束，但仍具有自身的独立性。《公司法》修改既要遵从世界各国通例，也要考虑我国的具体国情。

季奎明教授指出，《公司法》第148条第1项、第2项、第3项、第6项未必是纯粹的忠实义务，第8项兜底条款式的表达形成了误导。而且，第8项规定也可能被滥用。比如，知名企业家的个人问题导致公司股价大跌，是否可以认为，属于为了广义的个人利益而置公司利益于不顾，进而违反了对于公司所应承担的忠实义务，实在是一个有意思的问题。

王建文教授认为，在国外的立法和实践中，忠实义务的相关规定较为明确，违反忠实义务触犯了底线，不必免责。但我国法律对忠实义务的界定并不明确，在有些情况下可能确实存在难以回避的特定风险，此时讨论免责问题似乎仍有必要。

汤欣教授认为，《公司法》第148条在立法者看来仍是对忠实义务的规定。忠实义务在美国州公司法下原则上不可豁免，因为忠实义务是董监高对公司的核心义务。《公司法》第148条第1款的规定确有特殊之处，比如若绝对禁止公司借贷或提供担保，也不利于激发公司的活力。但该款规定过于简单粗犷，需要加以科学化、合理化。英美法的经验是对于忠实义务的违反进行原则性的判断，而不是像《公司法》第148条那样进行规则性的罗列。美国法上的标准未必适合中国现状，而且就上市公司而言，中国证监会也通过行政规范的制定代替了公司法上的原则性规定或者补充了原则性规定的不足。这种方式的合理性及其科学价值需要进行具体讨论。

第三轮发言

王建文教授指出，勤勉义务在《公司法》中确立之后获得了广泛的适用。从体系性角度来看，勤勉义务的违反应当如何判断？英美法系国家通过判例法发展出包括经营判断规则在内的诸多规则，在我国语境下勤勉义务的违反本质上是一种侵权行为，在《民法典》采用动态体系论这一背景下，勤勉义务的标准也可以从动态体系的角度综合判断。对于勤勉义务与忠实义务的关系，不同国家采取了不同的立场。信义义务除了包含忠实义务和勤勉义务之外，是否需要包括第三种类型的义务，未来立法需要作出回答。信义义务需要在理论上加以确立，但《公司法》是否需要规定这个概念值得讨论。公司章程可以约定排除勤勉义务的适用，但在我国公司股权高度集中的背景下，可能出现控股股东、实际控制人运用公司章程大量免除自身责任的情形，因此中国公司法上董事勤勉义务的约定排除在法律适用上更为复杂，应设定更为严格的条件和程序。

汤欣教授认为，勤勉义务的概念和内容相较于忠实义务来说更难把握，司法裁判在适用勤勉义务的规定时一般也仅采用原则性表述或对此加以回避。证监会通过行政规章，在上市公司董监高的义务和责任方面进行了有益的探索。比如，《上市公司信息披露管理办法》第58条要求上市公司董监高应保证公司的信息披露真实、准确、完整、及时、公平，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的可以免责。实践中，受到证监会行政处罚的董监高认为其已尽到勤勉尽责义务的，可能通过行政诉讼要求推翻证监会的行政处罚，但实践中尚无成功的案例。上市公司中董监高的勤勉义务与合规义务尤其是信息披露义务高度相关。

叶林教授指出，《公司法》的规范逻辑长期以来并未发生实质性改变，但证券市场的法治发展产生了诸多变化。如何将证监会针对上市公司制定的特殊规则吸收到《公司法》中，是一项艰难的任务。是将上市公司的特殊规则转化为公司法的一般规则，还是交由《证券法》进行规定，仍有待讨论。勤勉义务在《公司法》中的立法表达究竟应采何种方式，应结合勤勉义务的制度目的、适用情形进一步讨论。

赵万一教授认为，勤勉义务兼具法律强制性与道德性要求。法律在规定勤勉义务时可以进行适当扩展，将其作为一般性义务或抽象性义务。为了准确适用勤勉义务，可以将勤勉义务的典型适用场景抽象出来，在其中将勤勉义务的适用规则具体化。强化控股股东的忠实义务是下一步《公司法》修改中必须解决的问题。至于勤勉义务是否有必要延伸到控股股东和实际控制人，仍然值得研究。对于勤勉义务的豁免问题，《公司法》应当作出更加详细、具有操作性的规定，明确豁免规则的适用条件。董事作为公司负责人，应当负有义务，但这些义务不能绝对化，以免影响公司正常运转。

季奎明教授从董事责任的角度，指出《公司法》第147条并未规定责任条款，董事违反义务的责任可能要追溯到第149条。但第149条适用的条件是董监高执行公司职务时“违反法律、行政法规和公司章程”，这与违反信义义务并不能等同视之，可见第147条与第149条在衔接上存在问题。第149条还规定，董事“给公司造成损失”的，应当承担赔偿责任，而勤勉义务的考察场合多是商业经营，即便董事的行为给公司造成损失，也未必需要追责，因为商业判断本身就有风险，第149条的结果导向有些偏颇。关于董事责任的免除，大致有以下几种可能。其一，因约定而免除，有三个原则必须坚守：一是信息披露，将董事免责事项告知股东、债权人或其他利益相关者；二是公司章程中免责条款的设置必须取得股东一致同意，以免大股东滥用权利导致结果不公；三是作为底线的伦理性要求不能豁免，法律对这类事项有必要作出明确的负面清单式列举。其二，在股东会中心主义的背景之下，若董事的行为经过股东会同意，若程序无瑕疵，一般情况下可以免责，但仍有细节原因可能形成例外。其三，如果董事主动承担社会责任而导致公司利益无法最大化，进而被股东以违反勤勉义务为由追究责任，此时公司法中的社会责任条款可以作为免责事由。

第四轮发言

王建文教授从法律适用的角度，指出违反勤勉义务而被追责的案例在中国相对较多。美国法上引入经营判断规则之后，违反勤勉义务的行为很难被追责。我国法上违反勤勉义务的行为很多涉及商业诚信，确实应被追责，这是由现实状况所决定的。《公司法》第149条的责任条款应当进一步优化，以增强其在实践中的适用性。无论是采用公司章程还是决议的方式免除董事责任，都有必要由法律规定和完善，以契合我国的实际情况。在《公司法》与《民法典》关系方面，鉴于《公司法》规则有其特殊性，固然应当立足于公司法内在体系要求而设定，但若要改变《民法典》的既定规则必须要有明确的依据。

汤欣教授结合公司并购问题，指出在美国法上，公司敌意收购场合的目标公司董事、高管处于利益冲突的漩涡核心，此时讨论董事特殊的信义义务有其必要性。但在中国资本市场中，这种敌意收购的现象在上市公司中远未普及。考虑到目前国内对于收购现象的实证研究不能充分证明收购的正向价值，对于上市公司并购问题的立法、监管和司法态度应当秉持谨慎和相对中立的态度。

赵万一教授认为，讨论董事义务与责任是为了解决公司运作不规范的问题，因为公司行为主要由董事主导，利用董事义务与责任制度可以有效规范公司行为。现行《公司法》的体系和理念已经被普遍认可和接受，对其进行修改时若改动幅度过大，未必能取得最佳效果。《公司法》修改既要吸收域外先进经验和实践中的成功经验，也要遵从传统。

吴至诚助理教授从英国法和信托法的视角分享了参与这次会议的学习体会。关于自我交易，营商环境驱动的《公司法解释五》第1条第1款，在一定程度上受到了美国自我交易豁免规则的影响，董事要想免除责任还要证明交易对公司有利、交易价格公平。在英国法眼中，美国模式恐怕不太合适，因为英国法所采的价值判断，是认为法院没有资格对自我交易进行实体性的公平审查。董事进行的自我交易是否可撤销，应由无利害关系的股东们决定，而非由法官决定。信息披露加上小股东知情同意的程序要件，足以保护中小股东的利益。因为只要一定比例的无利害关系的股东对于自我交易不同意，或者董事没有给小股东表示知情同意的机会，这个交易就是可撤销的交易，董事没有通过法庭证明交易公平性来翻盘的机会。如果允许董事在法庭上通过证明交易公平而免除责任，就相当于董事和法官两方决定了自我交易的合法与否。换言之，这种模式下小股东不被认为是自己利益的最佳判断者，法官才是小股东利益的最佳判断者。从这个角度看，《公司法解释五》第1条第1款的规定或许值得商榷。关于违反忠实义务的免责，忠实义务很难通过约定来免责，但注意义务可以。或许可以参照英国信托法中关于受托人约定免责的规范模式，比如在公司章程中写明董事故意侵犯公司利益的，不能免除损害赔偿责任，但对于特定的董事基于重大过失、一般过失以及无过错侵犯公司利益的行为就可以免除损害赔偿责任。当然，如果考虑到《公司法》与《民法典》的协同，免责事由主观因素的边界恐怕得划在一般过失，重大过失仍然不能约定免责。关于董事因为帮助公司履行社会责任而违反忠实义务，未能让公司取得最大利益的免责，应该是有可能的。对比《公司法》与《信托法》，《公司法》中规定了公司的社会责任，董事在经营决策时自然要配合履行，但《信托法》中并无关于受托人要尽社会责任的表述。因此在这个问题上，董事不同于受托人，对于董事因承担社会责任而违反忠实义务的行为确实存在免责的可能。

中国法学会 商法学研究会