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《法人》杂志特约撰稿 沈悦志 时间步入2023年，外商投资法及其实施条例规定的外商投资企业过渡期只余两年。待届满，即将“切换”至公司法的规制框架。而公司法修订亦如火如荼，作为即将承接外商投资企业的商事组织法律制度的母体，其自身修订折射出一些不足之处。  ▲CFP 恰逢公司法（修订草案二次送审稿）公布征求公众意见，本文基于笔者的跨国公司法律事务管理实践和对公司法（修订草案二次送审稿）的若干初步研究，对公司法修订草案对外商投资企业法定代表人的实务挑战与应对，提出一些关注与思考。 重塑“法定代表人制度” 由于当下注重“时效性”与“手速”，一些浮躁的法律实务研究不甚讨喜。笔者认为，欲探究复杂问题，需对其整体演进过程予以梳理，避免“一叶障目”。不论参考英美法系的公司法律制度，还是大陆法系的公司法律制度，中国公司法的法定代表人制度都是“独一份”的存在。 “独一份”，在于法定代表人选任的法定性（与公司法定代表人选任本质上的私权属性相对应）、人数的唯一性（与国外诸多法域公司立法多规定公司可以有多个代表人或实行共同代表制相对应）、任职人的特定性即仅限于自然人（与国外若干法域规定非自然人的公司机关例如董事会亦有代表公司的权利相对应，例如《德国民法典》 《德国商法典》中的相关规定）。 中国最早关于“一长制”的法律实践始于20世纪30年代，即江西红色政权时期颁布的《苏维埃国有工厂管理条例》。 新中国成立后，我国企业负责人制度移植了苏联的个人代表制。个人代表是企业负责人，这种负责人在 “一长制”的企业领导体制下，指企业的最高行政负责人，即厂长或经理。对企业进行管理是国家一项重要职能，此制度受到苏联“以人治企”企业治理模式的影响。 改革开放以后，我国法定代表人制度肇始于1979年的中外合资经营企业法及其实施条例。1981年，经济合同法第31条首次使用“法定代表人” 概念。1983年的 《中外合资经营企业法实施条例》第37条规定：“董事长是合营企业的法定代表。” 1986年民法通则第38、43、49条及第110条对法定代表人制度进行了较为系统的规定。 随着国有企业改革的深入，1988年全民所有制工业企业法第45条规定：“厂长是企业的法定代表人。”同年施行的企业法人登记管理条例规定：“代表企业行使职权的主要负责人， 是企业法人的法定代表人。外商投资企业的董事长是法定代表人。”1994年7月1日实施的中国首部公司法第45条第4款规定“董事长为公司的法定代表人”，第51条第3款规定“有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人”。自此，中国“独一份”的公司法定代表人制度初步成型。 虽然中国公司法定代表人制度基于发达市场经济主体的良好实践，中国社会经济发展与公司法研究和实务深入略有微调，但总体仍以前述三性即选任法定性、人数唯一性、任职人特定性即仅限于自然人而“独立”于世界公司的法制之林。 权利源泉与法定职权 就公司法定代表人的权利源泉，学理上，英美法系基于其法人拟制说的理论基础，多数倾向于公司代表人的权利源泉来自代理，而大陆法系基于其法人实在说的理论基础，多数倾向于公司代表人的权利源泉来自代表。 中国立法亦采取代表学说。以下为若干重要立法例证：中国民法典第61条第1款规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”公司法（2018年10月26日生效）第13条对公司法定代表人进一步细化规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”最新公司法（修订草案二次送审稿）第10条规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。”第11条第1款规定：“法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。” 至于公司法定代表人的法定功用，很大程度上源于前述法定代表人制度的溯源，法定职权可谓甚广。 一是我国民法典第 61 条第1款对法定代表人的职权进行了总括性规定， 即“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人”。 此种总括性规定实际上赋予了法定代表人广泛的职权；民法典第61条第2款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。” 二是在与民法典效力位阶相比属于特别法的公司法中，其对于法定代表人权限的规定，涵盖了公司经营活动、 财务管理、 人事任免、代理关系的授权委托等几乎一切活动领域。需要指出的是，虽有前述赋权，然于私权自治范畴内，公司章程和股东会决议均可对法定代表人的权限作出进一步规定。例如，最新公司法（修订草案二次送审稿）第11条第2款规定，公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人；第11条第3款规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。 三是最新公司法（修订草案二次送审稿）第10条规定，“公司法定代表人按照公司章程规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”，公司法定代表人的代表权限由于公司法、章程、股东会决议、董事会决议赋权予任职法定代表人的董事或经理得到进一步膨胀。最后，翻阅中国相关程序法律例如民事诉讼法，其与其他实体法法律例如票据法以及汗牛充栋的各项行政法规，对于法定代表人的赋权与对应担责更是数不胜数。综上所述，公司法律实务中，公司法定代表人的法定功用与权限很大程度上实为“帝王一般的法代/重重责任枷锁锁定的高危人士”。 履职挑战与应对 外商投资企业五年过渡期届满后“切换”到公司法的规制框架，此等“切换”由于外商投资企业自身经营管理特点与惯例以及中国先前外商投资法律制度例如三资企业法等的巨大历史惯性，不可能无缝衔接，更可能是掣肘多多，冲突不断，而这一切因公司法诸多不完善之处更添逼仄。  ▲CFP 就法定代表人于过渡期届满后的选任，最新公司法（修订草案二次送审稿）第10条规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。” 适用前述法条于外商投资企业，至少可能存在以下挑战：一是公司法定代表人的选任范围局限于代表公司执行公司事务的董事或经理。二是该等选任需基于公司章程作出，而公司章程作为由股东会（适用于有限责任公司）或发起人（适用于股份有限公司）制定的公司设立与治理文件，在股东会由中外股东共同参加或发起人兼有中外的情形下，鉴于法定代表人的广泛法定职权与巨大权限，势必成为公司设立准备阶段的谈判焦点，较易产生僵局。 最新公司法（修订草案二次送审稿）第10条对公司法定代表人任职资格仅限于董事或经理的规定，由此而生的一个简单推论是，公司法定代表人履职应遵循公司法赋予董事、监事、高级管理人员（所谓“董监高”）的信义义务（fiduciary duty）。 笔者认为，不可将两者混为一谈。理由在于：其一，法定代表人的履职行为与董监高的履职行为，从权利渊源、行权目的与履职合法有效与否的判断规则上虽有诸多相同或相似之处，但仍有相异之处；其二，中国公司法赋予董监高的信义义务并非理所当然地适用于法定代表人，尤其在利用法定代表人身份损害公司利益时，中国公司法法条项下欠缺归责的规范基础，缺乏滥用代表权例如越权代表的有力事后救济及惩戒机制；其三，中国公司法亦尚未明示约定法定代表人的信义义务。 回到公司法律部的实践。首先，当股东会或发起人并非源自同一母公司时，法定代表人对所任职相关公司的信义义务，并非与该法定代表人对作为委派方的母公司的义务与责任（例如雇员对公司的义务与责任）完全一致。典型例证是，中外合资经营企业与外方母公司可能存在利益冲突，导致由外方提名并由合营各方股东参照出资比例协商确定的董事长在许多情势下处于两难境地。其次，当其与股东会源自同一母公司时，其所任职公司的利益并非在任何情势下都与股东母公司利益完全一致。例如，母公司全球一体化管理，会对相关关联公司形成业务限制与管控。前述种种，对于外商投资企业法定代表人履职行为的合法有效性，都会构成挑战。 实务而言，与上述选任的应对相结合，在中国公司法尚未明示约定法定代表人的信义义务前提制约下，可以考虑在章程中适当增设对于法定代表人的信义义务，即规定董事与高级管理人员担任公司法定代表人时对公司应承担的额外信义义务，并基于公司章程对董事与高级管理人员的法定拘束力，建立对法定代表人履职的护栏（guardrail）。其中，信义义务范围较广，忠实义务是基石内容。 基于忠实义务之上，还有勤勉义务、诚信义务、注意义务等。例示条款如下：法定代表人应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务、勤勉义务，履行职责应当贯彻诚实信用原则， 并接受监督；法定代表人具有对外代表公司的权限，包括代表公司对外签订合同、代表公司进行诉讼、发行债券和股票时签字盖章，也包括破产程序中负有配合保管公司财产、账册、印章等，接受询问、参加债权人会议等义务；受限于中国公司法强制性规定，章程另有规定的，从其规定。 ［作者系德国汉高集团北亚区（大中华区、韩国及日本）总法律顾问、德国汉高集团大中华区管理委员会委员、律商网“总法悦法”专栏作者］ （责编 王茜） |
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